Место и роль договора коммерческого представительства в предпринимательской деятельности
МЕСТО И РОЛЬ ДОГОВОРА
КОММЕРЧЕСКОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
А.В. Жук,
преподаватель кафедры экономического права
государственного института управления
и социальных технологий БГУ
РЕЦЕНЗЕНТ В.А. ХЛАБОРДОВ,
начальник юридического управления
Министерства экономики Республики Беларусь
В современном хозяйственном обороте роль коммерческого
представительства явно недооценивается, и на практике данная
конструкция применяется крайне редко. Тем не менее, ценность
договора коммерческого представительства очевидна, и он заслуживает
самого широкого распространения при регулировании отношений
представительства, поверенным в которых выступает предприниматель.
Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее - ГК) наряду с
гражданско-правовым выделяет также и коммерческое представительство,
определяя его через раскрытие понятия коммерческого представителя,
которым согласно п. 1 ст. 185 ГК является лицо, постоянно и
самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при
заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.
Прежде всего, на наш взгляд, необходимо определить, является
коммерческий представитель предпринимателем, либо им может быть
любое лицо, выполняющее посреднические функции при заключении
предпринимательских договоров.
Из норм ст. 185 ГК следует, что коммерческий представитель
осуществляет свою деятельность: самостоятельно; постоянно; за
вознаграждение, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В
свою очередь предпринимательской признается самостоятельная,
осуществляемая от своего имени, на свой риск и под свою
ответственность деятельность юридических и физических лиц,
направленная на систематическое получение прибыли от пользования
имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п.
1 ст. 1 ГК). Систематичность как признак предпринимательской
деятельности означает, по нашему мнению, ее регулярное постоянное
осуществление. Лицо, заключающее сделки, может считаться
предпринимателем лишь тогда, когда оно совершает их в качестве своей
обычной профессиональной деятельности, в виде промысла.
Постоянное осуществление функций коммерческого представителя
предполагает неоднократное получение вознаграждения, т.е. прибыли.
На это прямо указывают нормы п.1 ст. 862 ГК, в соответствии с
которыми по договору поручения, связанному с осуществлением обеими
сторонами или одной из них предпринимательской деятельности,
доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если
договором не предусмотрено иное. При отсутствии в договоре
коммерческого представительства условия о размере вознаграждения или
порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения
поручения (п. 2 ст. 862 ГК). Его размер определяется исходя из цены,
которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за
аналогичные услуги (п. 3 ст. 394 ГК).
Анализ договорных норм о коммерческом представительстве
позволяет установить, что обычно вознаграждение коммерческого
представителя составляет определенный процент по всем осуществляемым
через него сделкам и выплачивается ежемесячно (ежеквартально). Таким
образом, коммерческий представитель вправе рассчитывать на оплату
своих услуг только в случае заключения прибыльных сделок. Это не что
иное, как рисковый характер деятельности, что также присуще и
предпринимательским операциям.
Исходя из вышеизложенного можно сделать однозначный вывод о
том, что коммерческий представитель может быть только
предпринимателем, т.е. коммерческой организацией либо индивидуальным
предпринимателем, зарегистрированными в установленном порядке.
Коммерческим представителем не может быть работник представляемого
лица, состоящий с ним в трудовых отношениях.
Договор коммерческого представительства является новеллой
гражданского законодательства. Этот институт отсутствовал в ГК 1964
г.
По нашему мнению, договор коммерческого представительства
относится к сфере оказания услуг. Однако существуя в комплексе с
такими договорами, как договор поручения, агентирования, комиссии,
возмездного оказания услуг и другими, договор коммерческого
представительства остается как бы в тени, так как его «вытесняет», в
первую очередь, именно договор поручения.
Институт коммерческого представительства может вполне успешно
заменить такое структурное подразделение юридического лица, как
филиал. В современном гражданском обороте этот факт явно
недооценивается. К примеру, если у фирмы возникла необходимость
осуществлять коммерческую деятельность на значительном расстоянии от
места своего нахождения, то, как правило, создается филиал. Однако в
силу п. 3 ст. 51 ГК для открытия филиала юридического лица
потребуется вносить определенные изменения в устав. Кроме того,
потребуется разработать и утвердить положение о филиале, выдать
доверенность его руководителю и передать филиалу определенное
имущество. Затем необходимо набрать штат работников и выплачивать им
заработную плату. Позже возникают вопросы с оформлением отчетности,
ведением и сдачей балансов. Для нормального функционирования филиала
также необходимы помещение, мебель, оргтехника, средства связи и
т.п.
Помимо этого, филиал не является юридическим лицом и выступает
в гражданском обороте не самостоятельно, а от имени создавшего его
юридического лица.
Можно констатировать, что открытие филиала целесообразно лишь
в исключительных случаях. Во всякой другой ситуации при малых и даже
средних объемах реализации товара с учетом специфики и особенностей
оказания услуг следует, видимо, отдать предпочтение коммерческому
представительству.
Как указывалось выше, с коммерческим представителем можно
заключить такой возмездный договор, по которому он будет получать
вознаграждение от количества проданного товара. Иначе говоря,
финансовые отношения будут основываться на принципе самоокупаемости.
Законодатель раскрывает содержание коммерческого
представительства только в ст. 185 ГК. Содержание договора
коммерческого представительства должно соответствовать нормам гл. 49
ГК «Поручение» с учетом особенностей, вытекающих из сути отношений
коммерческого представительства. Это подтверждается наличием в
нормах данной главы оговорок о статусе поверенного, действующего в
качестве коммерческого представителя. Кроме того, регламентация
действий коммерческого представителя также подчинена нормам гл. 10
ГК «Представительство. Доверенность». Однако и в других статьях ГК
присутствует немалая правовая база, при помощи которой регулируются
правоотношения коммерческого представительства.
Внутренние отношения между представляемым и представителем в
коммерческом представительстве могут быть построены только на основе
письменного договора, содержащего указания на полномочия
представителя (п. 3 ст. 185 ГК).
Коммерческий представитель обязан исполнять данные ему
поручения с заботливостью обычного предпринимателя (п. 2 ст. 185
ГК), а также сохранять в тайне ставшие известными ему сведения о
торговых сделках даже после исполнения данного ему поручения (п. 3
ст. 185 ГК). Последняя норма, по нашему мнению, предполагает также
сохранение коммерческой информации доверителя, ставшей известной
представителю, и в течение всего срока действия договора. Если же
договор является бессрочным, то в период исполнения поручения.
В данном случае представляется необходимым указать на
несовершенство формулировки ГК, касающейся торговых сделок,
поскольку действующее законодательство не содержит определения
такого понятия.
Нет сомнения в том, что фактическое и процессуальное положение
коммерческого представителя помимо посредничества от имени
предпринимателя при заключении договоров включает в себя также
выполнение и иных полномочий представителя в соответствии с
указаниями представляемого. Это вытекает из анализа норм п. 3 ст.
185 ГК. В частности, коммерческий представитель вправе по договору
совершать в пользу представляемого такие действия, как закупка,
хранение, реализация товара, реклама, различные маркетинговые
услуги.
Институт коммерческого представительства регулируется также и
другими статьями ГК, в которых подчеркивается его роль и значение
именно в предпринимательских правоотношениях. В этой связи
законодатель последовательно усиливает ответственность коммерческого
представителя, который, в частности, обязан соблюдать и общие нормы
о представительстве.
Коммерческий представитель обязан действовать в чужих
интересах не от собственного имени, а от имени представляемого (п. 2
ст. 183 ГК). Он также не может совершать сделки от имени
представляемого в отношении себя лично (п. 3 ст. 183 ГК). Не
допускается совершение через представителей сделки, которая по
своему характеру может быть совершена только лично, а равно других
сделок, указанных в законе (п. 4 ст. 184 ГК).
Следует также помнить о том, что на коммерческого
представителя, как и на всякого другого участника гражданского
оборота, распространяются общие нормы гражданского законодательства.
Так, например, в силу п. 4 ст. 9 ГК коммерческий представитель
обязан осуществлять свои права разумно и добросовестно. Причем
разумность действий и добросовестность участников гражданских
правоотношений предполагается.
Содержание таких понятий, как «разумность» и
«добросовестность» устанавливается судом при рассмотрении
конкретного дела. ГК закрепляет презумпцию добросовестности и
разумности действий субъектов гражданских правоотношений. Из этой
презумпции вытекает, что доказывать неразумность,
недобросовестность, несправедливость поведения должен тот, кто с
таким поведением связывает правовые последствия. Суд же исходит из
предположения, что лицо, к которому предъявлены требования,
действовало разумно и добросовестно.
Кроме того, коммерческий представитель, как любой гражданин
или юридическое лицо, не может осуществлять свои действия
исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также
злоупотреблять правом в иных формах (п. 1 ст. 9 ГК). В данном случае
можно говорить о злоупотреблении правом с прямым умыслом нанести
ущерб интересам других лиц, а также о злоупотреблении правом, хотя и
не имеющим такой цели, но объективно причиняющим вред другим лицам.
К «иным формам» можно отнести, например, нарушение общественных
интересов.
На коммерческого представителя распространяются общие нормы
гл. 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств». Причем его
ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
поручения является повышенной, т.е. без вины. Достаточно лишь
доказанного факта наличия убытков. Это связано с тем, что
коммерческий представитель является предпринимателем и,
следовательно, освобождается от ответственности только в случае
воздействия непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных (непредвиденных) и
непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 372
ГК). К непреодолимой силе не относятся: нарушение обязанностей со
стороны партнеров коммерческого представителя, отсутствие на рынке
нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых
денежных средств. Стоит, правда, отметить, что в договоре можно
предусмотреть ответственность коммерческого представителя только при
наличии его вины. По нашему мнению, в интересах представителя
настаивать на включение в соглашение такого пункта.
Коммерческий представитель отвечает за действия своих
работников, как за свои собственные (ст. 373 ГК), и вправе
предъявить регрессные требования к своему работнику. Коммерческий
представитель отвечает также за действия третьих лиц, если
законодательством не установлено, что ответственность несет
являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (ст. 374 ГК).
Например, в соответствии со ст. 258 Банковского кодекса Республики
Беларусь в случаях, если неисполнение, ненадлежащее исполнение либо
просрочка исполнения платежного поручения имели место в связи с
нарушением правил осуществления расчетных операций банком, судом
может быть возложена ответственность на этот банк.
При составлении текста договора коммерческого
представительства следует подробно оговорить круг прав и
обязанностей коммерческого представителя, наличие у него подчиненных
лиц, а также урегулировать вопрос с основаниями его ответственности.
В договоре может быть предусмотрено право коммерческого
представителя на одновременное представление интересов нескольких
доверителей. В том случае, если это положение отсутствует либо на
него содержится прямой запрет в договоре, можно предусмотреть,
например повышенную ответственность представителя за одновременное
представление нескольких клиентов, выражающуюся в одностороннем
досрочном расторжении договора.
По мнению М. Брагинского* гарантией для будущих контрагентов
коммерческого представителя призвана служить норма, устанавливающая,
что и вознаграждение, и возмещение издержек, которые понесены им при
исполнении поручения, коммерческий представитель может истребовать
от тех, кого он одновременно представляет, лишь в равных долях.
Таким образом, законодатель явно стремился избежать ситуации, при
которой коммерческий представитель будет оказывать предпочтение тому
из контрагентов, кто уплатит больше. Приведенное правило не
действует, лишь, если стороны договорятся об ином (т.е. о неравной
оплате). При этом имеется в виду, что каждый из представляемых будет
знать, что, собственно говоря, его ожидает при совершении договора с
данным коммерческим представителем, и именно на это он и выражает
свое согласие.
Коммерческий представитель в ходе своей деятельности обязан
следовать указаниям доверителя, которые должны быть правомерными,
осуществимыми и конкретными. В договор можно включить пункт об
обязанности доверителя высылать подтверждение сделок, заключаемых
представителем, в течение определенного количества дней с даты
направления проекта договора доверителю. Далее, в случае если
доверитель не подтверждает сделку, он высылает в течение этого же
срока письменный отказ от заключения данной сделки. В противном
случае молчание может быть расценено коммерческим представителем как
согласие на совершение сделки.
Коммерческому представителю может быть предоставлено право
отступать в интересах доверителя от его указаний без
предварительного запроса. В этом случае, если договором не
предусмотрено иное, коммерческий представитель обязан в разумный
срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях (п. 3 ст. 863
ГК). С учетом быстро меняющейся конъюнктуры рынка вряд ли необходимо
ограничивать коммерческого представителя в возможности отступления
от указаний доверителя. Поэтому целесообразно предоставить
представителю право отступать от указаний доверителя и без
последующего уведомления последнего.
В том случае, если между коммерческим представителем и
клиентами ведется прямая переписка, в договоре можно указать, что
коммерческий представитель обязан пересылать копии писем доверителю,
а также следить за тем, чтобы в переписке содержалось однозначное
указание о том, что именно он является коммерческим представителем
доверителя. Целесообразно также предусмотреть обязанность
коммерческого представителя регулярно (количественный критерий
указывается в договоре) направлять доверителю письменные отчеты,
содержащие сведения о планируемых и совершенных сделках,
характеристику рынка, динамику цен и т.п.
Кроме того, договор может устанавливать для коммерческого
представителя обязанность прикладывать разумные усилия, для того
чтобы активизировать продажу товаров, поддерживать доверителя при
совершении сделок и оказывать ему помощь в получении денежных
средств за товары и услуги.
При отсутствии указаний на полномочия коммерческого
представителя помимо договора они также подтверждаются и
доверенностью (п. 3 ст. 185 ГК). По нашему мнению, в случае если
доверитель наделяет коммерческого представителя дополнительными
полномочиями, не указанными в договоре, данные полномочия также
целесообразно указать в доверенности.
В основе взаимоотношений между сторонами договора
коммерческого представительства лежат личные, доверительные
отношения. Следовательно, договор носит фидуциарный характер.
Как было отмечено выше, договор коммерческого
представительства является возмездным. Это обстоятельство стало
основой для признания за представителем права на удержание
полученных для доверителя вещей в обеспечение своих требований по
договору: о возмещении понесенных издержек и обеспечении средствами,
необходимыми для исполнения поручения, а также о выплате
причитающегося вознаграждения (ст. 340, п. 3 ст. 862 ГК).
Повышенные требования к коммерческому представителю как к
профессиональному участнику предпринимательского оборота выражаются
в возможности отказа от договора как доверителя, так и представителя
лишь после обязательного уведомления об этом другой стороны не менее
чем за 30 дней, если более длительный срок не предусмотрен
договором. При реорганизации юридического лица, являющегося
коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение
без такого предварительного уведомления (п. 3 ст. 867 ГК).
Односторонний отказ коммерческого представителя от исполнения
договора поручения хотя и является допустимым, но влечет для него
обязанность возмещения доверителю всех причиненных этим убытков.
Впрочем, и доверитель, односторонне отказывающийся от договора с
коммерческим представителем, тоже обязан возместить ему причиненные
этим убытки (п. 2 и 3 ст. 868 ГК).
Особенности коммерческого представительства в отдельных сферах
предпринимательской деятельности устанавливаются законодательством
(п. 4 ст. 185 ГК).
По нашему мнению, к коммерческим представителям могут быть
отнесены профессиональные участники рынка ценных бумаг,
осуществляющие посредническую деятельность, т.е. куплю-продажу
ценных бумаг за счет и по поручению клиента (ст. 14 Закона
Республики Беларусь «О ценных бумагах и фондовых биржах»), а также
страховые посредники (ст. 8 Закона Республики Беларусь «О
страховании»).
Страховые посредники делятся на агентов и брокеров. Страховой
агент является представителем страховщика, которому последний
поручает на основании контракта от имени страховщика за определенное
вознаграждение осуществление страховой деятельности. Обязательства,
принятые агентом в пределах полученных полномочий от имени
страховщика, выполняются последним, как если бы они были приняты им
самостоятельно.
Страховой брокер является независимым посредником, осуществляющим
свою деятельность на основании соглашений со страхователями и
страховщиками.
* Брагинский М. Договор поручения и стороны в нем // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. № 4.
10.05.2004 г.
Право Беларуси, 2004 г., № 17, с.61
