КОММЕНТАРИЙ
            к постановлению Правления Национального банка
       от 28 августа 2003 г. № 153 «Об утверждении Инструкции
                 по осуществлению авансовых платежей
                    по внешнеторговым договорам»
 
     Постановлением  Правления Национального  банка  от  28  августа
2003  г.  №  153  утверждена Инструкция по  осуществлению  авансовых
платежей  по внешнеторговым договорам (далее - Инструкция),  которая
вступит в силу с 1 января 2004 г.
     Субъектам   предпринимательской  деятельности,  которые   ранее
получили  разрешения Национального банка на осуществление  авансовых
платежей в сумме, превышающей 100 000 долл. США, необходимо обратить
особое  внимание на п. 3 комментируемого постановления, поскольку  в
нем  указано,  что  разрешения на осуществление авансовых  платежей,
выданные  до  вступления в силу настоящего постановления,  считаются
недействительными.
     Принципиальная  новелла  данного  документа  по   сравнению   с
действующим  до  1  января 2004 г. Порядком осуществления  авансовых
платежей в иностранной валюте, утвержденным Правлением Национального
банка 17 декабря 1996 г., протокол № 34 (далее - Порядок), состоит в
том,  что согласно Порядку при осуществлении авансового платежа  или
предварительной  оплаты в пользу нерезидента в сумме,  эквивалентной
100  000 долл. США и выше, требовалась гарантия иностранного  банка,
теперь  же такая гарантия требуется, если авансовый платеж превышает
сумму, эквивалентную 500 000 долл. США (т.е., если платеж равен  500
000 долл. США, ограничения, указанные в Инструкции, не применяются).
Необходимо   также   обратить  внимание,  что   в   соответствии   с
комментируемым  нормативным  правовым  актом  гарантия  иностранного
банка требуется не на всю сумму авансового платежа, а лишь на сумму,
которая превышает 500 000 долл. США.
     Кроме  того, отличие названных нормативных актов и в  том,  что
Порядок регламентирует авансовые платежи за товары, работы и услуги,
а Инструкция - только за товары.
       Отметим, что, поскольку Порядок регламентирует лишь платежи в
иностранной  валюте,  Национальный банк  был  вынужден  периодически
издавать  нормативные  акты, распространяющие  нормы  Порядка  и  на
авансовые   платежи  в  белорусских  рублях.  Инструкция  однозначно
указывает, что ее требования распространяются на авансовые платежи в
пользу нерезидентов, осуществляемые как в иностранной валюте, так  и
в белорусских рублях.
     Порядок  осуществления  авансовых платежей  за  счет  кредитов,
предоставляемых  белорусскими  банками,  регламентируется  Правилами
размещения  банками  Республики Беларусь денежных  средств  в  форме
кредита, утвержденными постановлением Правления Национального  банка
от  24  мая  2001  г.  №  116. Согласно п. 10  данного  нормативного
правового   акта  авансовые  и  (или)  предварительные   платежи   в
иностранной валюте по условиям расчетов по контрактам в адрес одного
нерезидента в оплату импортируемых товаров (работ, услуг) на  сумму,
эквивалентную   100  тыс.  долл.  США  и  выше,  за   счет   кредита
осуществляются при наличии у плательщика гарантии иностранного банка
на  возврат аванса или исполнения контракта. Исходя из требований п.
4   комментируемого  постановления  приведенные  выше  положения  об
осуществлении авансовых платежей за счет кредитов в ближайшее  время
также будут изменены.
     Комментируемая Инструкция регламентирует порядок  осуществления
резидентами авансовых платежей по внешнеторговым договорам со  своих
счетов,  открытых  в  белорусских банках. В то же  время  достаточно
распространенной является следующая операция. Резидент  заключает  с
нерезидентом    договор   займа,   по   условиям    которого    заем
предоставляется заимодавцем-нерезидентом путем перечисления денежных
средств не на счет заемщика-резидента, а непосредственно на счет его
контрагента-нерезидента  (поставщика  товаров).  Национальный   банк
признает легитимность таких операций, более того, Правила совершения
валютно-обменных   операций   банками,   юридическими    лицами    и
индивидуальными  предпринимателями  на  внутреннем  валютном   рынке
Республики    Беларусь,   утвержденные   постановлением    Правления
Национального  банка от 31 января 2002 г. № 16,  определяют  порядок
приобретения иностранной валюты для возврата займа, предоставленного
подобным  образом (подпункт 9.4 п. 9). Следовательно, если  за  счет
займа,  предоставленного в вышеуказанном порядке,  будет  произведен
авансовый   платеж,  то  ограничения  на  его  сумму,  установленные
комментируемой  Инструкцией,  не  применяются,  поскольку  в  данном
случае  для  осуществления авансового платежа не  используется  счет
резидента, открытый в белорусском банке.
     Следует  также  обратить внимание на то, что в  Инструкции  под
авансовым платежом понимается платеж в форме банковского перевода до
представления в банк документов, подтверждающих поступление  товаров
на  территорию Республики Беларусь. В то же время полагаем,  что  по
меньшей  мере в одном случае возможно осуществление платежа в  любой
сумме и до поступления товаров на территорию Республики Беларусь, но
после   их   отгрузки.  Такой  платеж  может  быть   осуществлен   с
использованием  аккредитива.  В  подобном  случае  применительно   к
Инструкции  платеж по формальным критериям не может быть  отнесен  к
авансовым.
     В  соответствии  с  требованиями  комментируемого  нормативного
правового  акта контроль за суммой авансовых платежей осуществляется
в  разрезе одного банка (при этом под отдельным банком понимаются  в
том  числе  и филиалы, отделения одного банка). Учитывая то,  что  в
большинстве  случаев  операции в белорусских  рублях  и  иностранной
валюте осуществляются различными подразделениями банка, им предстоит
организовать  должное  взаимодействие в  сфере  контроля  за  суммой
произведенных  авансовых платежей. В тех случаях, когда  у  субъекта
предпринимательской деятельности текущий счет в белорусских рублях и
текущий  счет  в  иностранных  валютах  открыты  в  соответствии   с
законодательством  в  разных банках либо  у  субъекта  с  разрешения
Национального банка открыто несколько счетов в иностранных валютах в
разных  банках,  каждый банк осуществляет контроль лишь  в  пределах
счетов, открытых в нем.
     Комментируемой   Инструкцией  существенно   расширен   перечень
механизмов,  которые можно использовать для законного  осуществления
авансового  платежа при превышении указанного в Инструкции  размера.
Например,  теперь может быть представлена либо гарантия иностранного
банка, либо резервный аккредитив такого банка.
     Напомним,  что согласно ст. 166 Банковского кодекса  Республики
Беларусь   (далее  -  БК)  в  силу  банковской  гарантии  банк   или
небанковская  кредитно-финансовая  организация  (гарант)   дают   по
просьбе  другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить
кредитору   принципала  (бенефициару)  в  соответствии  с  условиями
даваемого гарантом обязательства денежную сумму.
     Надежность  банковской гарантии обусловлена таким ее свойством,
как  независимость.  Статья  168 БК указывает,  что  предусмотренное
банковской  гарантией  обязательство гаранта перед  бенефициаром  не
зависит  в  отношениях  между  ними от  основного  обязательства,  в
обеспечение  исполнения которого она выдана, даже  если  в  гарантии
содержится   ссылка   на   это   обязательство.   Проявляется    эта
независимость  и  в том, что основаниями к отказу  в  удовлетворении
требования  бенефициара могут служить исключительно  обстоятельства,
связанные  с  несоблюдением  условий  самой  гарантии,  не   имеющие
отношения к основному обязательству.
     Согласно  Инструкции авансовый платеж в сумме, превышающей  500
000 долл. США, может быть произведен при наличии на сумму превышения
гарантии  одного  из  следующих  видов:  гарантии  исполнения   либо
гарантии возврата авансового платежа.
     Гарантия  исполнения - это обязательство, выданное гарантом  по
просьбе   поставщика  товаров  или  услуг  или  другого   подрядчика
(принципала)  или  в  соответствии с инструкциями  банка,  страховой
компании  или  другой  стороны, уполномоченной на  это  принципалом,
покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется
в  случае  ненадлежащего исполнения принципалом  условий  контракта,
заключенного  между  принципалом и бенефициаром,  произвести  платеж
бенефициару  в  пределах  указанной  суммы  денег  или,   если   это
предусмотрено  в  гарантии, по выбору гаранта обеспечить  исполнение
контракта.
     Гарантия  возврата платежей - обязательство, выданное  гарантом
по  просьбе  поставщика  товаров или услуг  или  другого  подрядчика
(принципала)  или  в  соответствии с инструкциями  банка,  страховой
компании  или  другой  стороны, уполномоченной на  это  принципалом,
покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется
в   случае   невыполнения  принципалом  обязательств  возместить   в
соответствии  с условиями контракта между принципалом и бенефициаром
какую-либо   сумму   или  суммы,  авансированные   или   выплаченные
бенефициаром  принципалу  и  так  или  иначе  не  возвращенные  ему,
произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.
     Отметим   также,  что  по  основаниям  и  механизму  реализации
бенефициаром своих прав выделяют:
     -  гарантию  по  первому  требованию  -  обязательство  гаранта
произвести  платеж  по  первому письменному требованию  бенефициара,
составленному в соответствии с условиями гарантии;
     -  условную гарантию - обязательство гаранта произвести  платеж
в  соответствии  с  условиями  гарантии  по  письменному  требованию
бенефициара,   сопровождаемому   документами,   доказывающими    или
подтверждающими   неисполнение   принципалом   обязательств    перед
бенефициаром  (свидетельствами неисполнения обязательств  принципала
перед   бенефициаром   могут   являться   соответствующие   судебные
(арбитражные) решения либо иные документы, определенные в гарантии).
     Таким  образом,  в случае неисполнения поставщиком-нерезидентом
своих  обязательств  по внешнеторговому договору  резидент,  который
произвел  авансовый платеж, предъявит свое требование с  приложением
определенных в гарантии документов (если это необходимо по  условиям
гарантии)   и  банк-гарант  должен  произвести  платеж  в   пределах
указанной в гарантии суммы.
     Резервный  аккредитив возник в США как альтернатива  банковской
гарантии.  В  силу  того,  что  законодательство  некоторых   штатов
запрещало    предоставление   банками   гарантий,   они    несколько
видоизменили   институт   документарного  аккредитива,   максимально
приблизив  его  к гарантии. В связи с изложенным как  в  юридической
литературе, так и в актах международного права резервный  аккредитив
иногда  рассматривается совместно с гарантией  (например,  Конвенция
Организации  Объединенных Наций о независимых гарантиях и  резервных
аккредитивах, подписанная 11 декабря 1995 г.).
     В  законодательстве Республики Беларусь операции  с  резервными
аккредитивами  регламентируются ст. 266 БК, а  также  Инструкцией  о
порядке  совершения банковских документарных операций,  утвержденной
постановлением Правления Национального банка от 29 марта 2001  г.  №
67.
     В  соответствии  со  ст.  266  БК  под  резервным  аккредитивом
понимается   аккредитив,   по  которому  банк   выдает   независимое
обязательство   выплатить  определенную   сумму   денежных   средств
бенефициару  по  его  требованию (заявлению)  или  по  требованию  с
представлением  соответствующих  условиям  аккредитива   документов,
указывающих,   что   платеж   причитается  вследствие   неисполнения
приказодателем   (лицом,   по   заявлению   которого    выставляется
аккредитив)  какого-либо  обязательства.  Таким  образом,  резервный
аккредитив является инструментом, посредством которого гарантируется
выполнение  обязательств  (в данном случае осуществление  платежа  в
сумме,  необходимой  для  возврата  аванса  либо  его  части)  перед
бенефициаром данного аккредитива.
     Как  видим,  с точки зрения резидента, производящего  авансовый
платеж,  такие  способы  обеспечения,  как  банковская  гарантия   и
резервный аккредитив, практически не отличаются.
     Однако  следует учитывать, что для осуществления  вышеуказанных
авансовых   платежей   может   быть  принята   гарантия   (резервный
аккредитив)  не  любого  банка,  а  только  банка,  соответствующего
требованиям,  изложенным  в  постановлении  Правления  Национального
банка  от  29  марта  2001 г. № 74 «О размещении банками  средств  в
банках-нерезидентах».  Минимальными требованиями,  предъявляемыми  к
банкам-нерезидентам  в рамках данного нормативного  правового  акта,
являются  по  общему правилу наличие у банка-нерезидента  одного  из
следующих   рейтингов,  установленных  рейтинговыми  агентствами   и
публикуемых  в изданиях нижеуказанных агентств, а также  размещаемых
на их Интернет-узлах:
     «Moody’s  Investors  Service» - долгосрочный  рейтинг  не  ниже
Ваа, краткосрочный рейтинг не ниже Рrime-3 (Р3);
     «Fitch»  -  долгосрочный  рейтинг не  ниже  ВВВ,  краткосрочный
рейтинг не ниже F3;
     «Standard  &  Poor’s»  -  долгосрочный  рейтинг  не  ниже  ВВВ,
краткосрочный рейтинг не ниже А-3;
     «Capital  Intelligence  Ltd.» - долгосрочный  рейтинг  не  ниже
ВВВ, краткосрочный рейтинг не ниже А3».
     Для   банков-нерезидентов,  зарегистрированных  на   территории
стран Восточной Европы*, необходим один из следующих рейтингов:
     «Moody’s Investors Service» - долгосрочный рейтинг не ниже  Ва,
краткосрочный рейтинг не ниже Prime-3 (Р3);
     «Fitch»  -  долгосрочный  рейтинг  не  ниже  ВВ,  краткосрочный
рейтинг не ниже В;
     «Standard  &  Poor’s»  -  долгосрочный  рейтинг  не  ниже   ВВ,
краткосрочный рейтинг не ниже В;
     «Capital Intelligence Ltd.» - долгосрочный рейтинг не ниже  ВВ,
краткосрочный рейтинг не ниже В.
     К  банкам-нерезидентам, зарегистрированным на территории  стран
СНГ  и  Балтии, а также BCEN-Eurobank (Paris), Moscow  Narodny  Bank
Limited  (London), Ost-West Handelsbank (Frankfurt-am-Main),  Donau-
Bank  AG  (Vienna)  и East-West Unitedbank (Luxemburg)  при  условии
участия  в  них  Центрального банка Россий-ской  Федерации  и  (или)
«Банка    Внешней   торговли   (открытое   акционерное    общество)»
(Внешторгбанк,   г.  Москва)  предъявляются  следующие   требования:
безубыточная деятельность не менее чем за два послед-них  финансовых
года  исходя из годовой отчетности, подтвержденной внешним  аудитом,
или наличие у этого банка одного из следующих рейтингов:
     «Moody’s Investors Service» - долгосрочный рейтинг не ниже  Ва,
краткосрочный рейтинг не ниже Рrime-3 (P3);
     «Fitch»  -  долгосрочный  рейтинг  не  ниже  ВВ,  краткосрочный
рейтинг не ниже В;
     «Standard  &  Poor’s»  -  долгосрочный  рейтинг  не  ниже   ВВ,
краткосрочный рейтинг не ниже В;
     «Capital Intelligence Ltd.» - долгосрочный рейтинг не ниже  ВВ,
краткосрочный рейтинг не ниже В.
     Комментируемая  Инструкция  в  отличие  от  действующего   пока
Порядка  допускает возможность проведения авансовых платежей  и  без
предоставления гарантии (резервного аккредитива), но также в  строго
определенных случаях (подпункты 4.2-4.4 п. 4 Инструкции).
     Относительно  подпункта 4.3 п. 4 Инструкции  отметим,  что  ст.
822  Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) допускает
страхование  предпринимательского риска.  Согласно  п.  1  названной
статьи по договору страхования предпринимательского риска может быть
застрахован  предпринимательский риск только самого  страхователя  и
только в его пользу.
     В  соответствии  со  ст.  819 ГК по договору  страхования  одна
сторона  (страховщик) обязуется при наступлении  предусмотренного  в
договоре  события  (страхового  случая)  возместить  другой  стороне
(страхователю)  или  третьему лицу (выгодоприобретателю),  в  пользу
которого  заключен  договор, причиненный  вследствие  этого  события
ущерб  застрахованным по договору интересам в пределах  определенной
договором  суммы (страховой суммы), а другая сторона  (страхователь)
обязуется  уплатить обусловленную договором сумму (страховой  взнос,
страховую  премию). Таким образом, применительно  к  рассматриваемым
отношениям  это означает, что резидент-импортер может  заключить  со
страховой организацией - резидентом договор страхования, по условиям
которого   в  случае  невыполнения  нерезидентом-поставщиком   своих
обязательств   страховая  компания  выплатит   резиденту   страховое
возмещение в пределах определенной в договоре страхования суммы (эта
сумма  должна быть не менее той, на которую сумма авансового платежа
превышает 500 000 долл. США).
     Особое  внимание следует обратить на порядок определения  суммы
авансового  платежа. Так, в действующем до 1 января 2004 г.  Порядке
механизм  определения  суммы авансового  платежа  описан  достаточно
детально.  В  нормативном  акте  указано,  что  при  расчете   суммы
произведенных  авансовых  платежей учитываются  только  платежи,  на
сумму  которых  товар не поставлен (работа не выполнена,  услуга  не
оказана).  По  мере  поставок  товаров (выполнения  работ,  оказания
услуг) по произведенным авансовым платежам резидент вправе совершать
новые авансовые платежи без представления вышеуказанных гарантий  на
разницу  между авансовыми платежами, на сумму которых не  поставлены
товары   (не  выполнены  работы,  не  оказаны  услуги),  и   суммой,
эквивалентной 100 000 долл. США.
     
     П р и м е р.
     Фирма  произвела по заключенным контрактам авансовые платежи  в
размере 90 000 долл. США. После поставки товаров (выполнения  работ,
оказания  услуг)  на  сумму  50  000 долл.  США  фирма  имеет  право
дополнительно  без предоставления вышеуказанных гарантий  произвести
авансовые платежи на сумму, не превышающую 60 000 долл. США.
     
     Вновь  принятый  документ указывает, что в расчет  общей  суммы
авансовых платежей не будут включаться:
     - платежи, произведенные до 01.01.2004;
     - суммы возвращенных авансовых платежей;
     -  суммы  авансовых платежей, на которые резидент представил  в
банк  документы,  подтверждающие поступление товаров  на  территорию
Республики Беларусь (при этом комментируемая Инструкция в отличие от
действовавшего до ее принятия законодательства определяет  в  п.  1,
какими именно документами может подтверждаться поступление товаров);
     -  суммы  авансовых платежей, произведенных  в  соответствии  с
подпунктами  4.1-4.4  п.  4 Инструкции (при  условии  предоставления
гарантии и др.).
     После  вступления  в  силу  комментируемого  нормативного  акта
сумма авансовых платежей будет определяться следующим образом.
     
     П р и м е р 1.
     Резидент произвел по контрактам авансовые платежи на сумму  400
000  долл. США. После этого получил товар на сумму 200 000 долл. США
и  представил в банк документы, подтверждающие поступление товара на
территорию  Республики  Беларусь. В  данной  ситуации  резидент  без
дополнительных   разрешений  (гарантий,   аккредитивов,   депозитов,
страховок) сможет произвести авансовые платежи на сумму до  300  000
долл. США включительно.
     
     П р и м е р 2.
     Резидент произвел авансовые платежи в сумме 700 000 долл.  США,
застраховав  риск  невозврата аванса в сумме 300 000  долл.  США.  В
данном   случае   без  дополнительных  разрешений   резидент   может
произвести  авансовые  платежи  в  сумме  до  100  000   долл.   США
включительно.
     
     Таким  образом,  Инструкция расширяет  возможности  белорусских
субъектов   в   выборе  ими  механизма  расчетов  по  внешнеторговым
договорам.
     
     ___________________________
     *  Албания, Болгария, Босния и Герцоговина, Венгрия, Македония,
Польша, Румыния, Словакия, Словения, Хорватия, Чехия, Югославия.
     
                                     Р.Р. Томкович, начальник отдела
                                       правового обслуживания Гоперу
                                                 ОАО «Белинвестбанк»


29.09.2003 г.


Налоговый курьер предпринимателя, 2003 г., № 35, с.8
Вестник Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь, 2003 г., № 36, с.13