ФАКТОРИНГ В БАНКОВСКОМ КОДЕКСЕ
После отмены Порядка проведения банками и иными кредитными
организациями факторинга в Республике Беларусь*, утвержденного
Правлением Национального банка 23 декабря 1997 г. (протокол
№ 28.8) (далее - Порядок), и до вступления в силу Банковского
кодекса (далее - БК) практически единственной нормой,
регламентирующей данные правоотношения, оставалась ст. 772
Гражданского кодекса (далее - ГК), в которой дано определение
факторинга. В силу вышеизложенного Национальным банком было
направлено банкам второго уровня письмо от 7 июля 2000 г. № 19-
16/423 «О факторинге», в котором указывалось, что в связи с
прекращением действия Порядка при осуществлении финансирования
под уступку денежного требования необходимо руководствоваться
Гражданским кодексом, Законом от 14 декабря 1990 г. № 465-XII «О
банках и банковской деятельности в Республике Беларусь»,
законодательством в области валютного регулирования и другими
нормативными документами.
___________________________
*См. постановление Правления Национального банка от 18 мая
2000 г. № 11.6.
Практически полное отсутствие регламентации данных
правоотношений на уровне подзаконных актов и, как следствие,
минимум ограничений при проведении факторинговых операций по
сравнению с ранее действовавшим законодательством* открывают
данному виду активных банковских операций широкие перспективы.
___________________________
*Утративший силу Порядок проведения банками и иными
кредитными организациями факторинга в Республике Беларусь,
утвержденный Правлением Национального банка 23 декабря 1997 г.
(протокол № 28.8), указывал, что факторинговому обслуживанию не
подлежат поставщики: признанные судом банкротами; реализующие
свою продукцию на условиях консигнации, бартерных сделок;
заключающие со своими клиентами долгосрочные договоры и
выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или
до осуществления поставок (авансовые платежи). Факторинг также
не мог производиться по денежным требованиям физических лиц;
индивидуальных предпринимателей, не занимающихся производством
продукции (работ, услуг); филиалов и отделений субъектов
хозяйствования, не имеющих статуса юридического лица.
Кроме того, данная форма финансирования должна быть
привлекательной для предприятий, поскольку в отличие от
традиционного кредитования, при котором на себестоимость не
относится плата по процентам за кредиты, полученные на
восполнение недостатка собственных оборотных средств и на
приобретение основных средств и нематериальных активов (п.
2.2.19 Основных положений по составу затрат, включаемых в
себестоимость продукции (работ, услуг), от 30 января 1998 г.)*,
при осуществлении факторинговых операций в себестоимость
продукции (работ, услуг) включаются затраты, связанные с оплатой
услуг банков, иных кредитных организаций по осуществлению в
соответствии с заключенными договорами факторинговых операций
(таким образом, предприятие может приобрести основные средства
за счет собственных средств, а получить посредством факторинга
финансирование банка под сделки, направленные на реализацию
продукции).
_____________________________
*Утверждены Министерством экономики 26 января 1998 г. № 19-
2/397, Министерством статистики и анализа 30 января 1998 г.
№ 01-21/8, Министерством финансов 30 января 1998 г. № 3,
Министерством труда 30 января 1998 г. № 03-02-07/300.
Согласно части первой ст. 155 БК «по договору
финансирования под уступку денежного требования (факторинга)
одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору)
вступить в денежное обязательство между кредитором и должником
на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного
обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается
разница между суммой денежного обязательства должника и суммой,
выплачиваемой фактором кредитору».
В части второй ст. 155 БК содержится достаточно
притиворечивая норма - «дисконт может исчисляться в виде
процентов, начисленных на сумму денежного обязательства».
Понятие дисконт (discount (англ.), sconto (итал.) - скидка)
означает, что сумма обязательства выплачивается в размере,
уменьшенном на определенную сумму (на это указывает и часть
первая ст. 155 БК), и никак не может называться дисконтом та
сумма, что выплачивается сверх полученных в пользование средств.
Данный вопрос имеет существенное практическое значение при
осуществлении факторинговых операций, связанных с уступкой
денежного требования по внешнеторговым сделкам.
В Банковском кодексе факторинг классифицируется по ряду
оснований. Так, выделяют открытый и скрытый факторинг.
Открытый - форма факторинга, когда должник уведомлен
кредитором об участии в сделке фактора, который является
правопреемником по денежным требованиям, и платеж должен
осуществляться в пользу фактора:
---------------¬ 1 -----------------¬
¦ +--------------------------> ¦
L--T--------^--- L-----------------
¦ ¦ ¦
2 ¦Фактор 3¦ ¦
---Ў--------+--¬ 4 ¦
¦ <-----------------------------------
L---------------
1) кредитор отгружает товар (выполняет работу, оказывает
услугу);
2) кредитор заключает с банком договор факторинга (уступает
ему право требования);
3) банк перечисляет кредитору сумму денежного обязательства
за минусом дисконта;
4) через некоторое время должник перечисляет денежные
средства банку.
Скрытый - факторинг, при котором должник не уведомляется
кредитором о проведении факторинга и права кредитора не
переходят к фактору:
---------------¬------------------------->-----------------¬
¦ ¦ 1 ¦ ¦
L-T--------^--T-<-------------------------L-----------------
¦ ¦ ¦ 4 ¦
2¦Фактор 3¦ 5¦ ¦
--Ў--------+--Ў¬ ¦
¦ <-----------------------------------
L---------------
1) кредитор отгружает товар (выполняет работу, оказывает
услугу);
2) кредитор заключает с банком договор факторинга (но право
требования банку не уступает);
3) банк перечисляет кредитору сумму денежного обязательства
должника за минусом дисконта;
4) через некоторое время должник перечисляет денежные
средства кредитору;
5) кредитор перечисляет банку денежные средства, полученные
от должника.
При том что данные формы факторинга чрезвычайно схожи с
экономической точки зрения, их правовая структура существенно
различается, что наглядно иллюстрируют приведенные выше схемы.
Открытый факторинг по своей правовой природе близок к
уступке требования (представляет собой частный случай уступки
требования). Права кредитора по договору переходят в данном
случае к фактору. Должник должен быть уведомлен о переходе
прав кредитора к фактору. Исходя из требований ст. 158 БК
уведомить должника может как кредитор, так и фактор, хотя в ст.
156 БК говорится об уведомлении именно кредитором, что
представляется предпочтительным.
Скрытый факторинг представляет собой финансирование без
перехода к фактору прав кредитора. Таким образом, данная форма
факторинга по своей правовой природе близка к договору займа
(фактор предоставляет (перечисляет) кредитору некоторую сумму
денежных средств, а затем получает от него такую же сумму,
увеличенную на размер дисконта).
Договоры факторинга классифицируются по:
месту проведения факторинга:
- внутренние, если сторонами договора факторинга являются
резиденты Республики Беларусь;
- международные, если одна из сторон договора факторинга
является нерезидентом Республики Беларусь;
условиям платежа:
- без права регресса, когда фактор финансирует кредитора
без права последующего возврата неоплаченных денежных требований
кредитору. При этом фактор несет риск неоплаты должником
денежных требований;
- с правом регресса, когда фактор имеет право вернуть
кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение
определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство
за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных
требований перед фактором.
Во всех случаях кредитор несет перед фактором
ответственность за действительность уступленного фактору
денежного требования, под которое предоставлено финансирование.
При недействительности денежного требования фактор имеет право
регресса (обратного требования) к кредитору независимо от
условий платежа.
Банковский кодекс Республики Беларусь, как и Гражданский
кодекс Российской Федерации, а также Оттавская конвенция УНИДРУА
1988 года «О международном факторинге» содержат условие о том,
что уступка требования кредитором фактору является
действительной, даже если между кредитором и должником имеется
соглашение о ее запрете.
Банковский кодекс указывает на возможность применения
факторинга как способа обеспечения исполнения обязательств
(часть вторая ст. 161 БК). Однако, к сожалению, данные положения
изложены не совсем четко. Тем не менее из вышеуказанной нормы, а
также части второй ст. 157 БК следует, что договор факторинга
может быть заключен под условием (уступка требования
обусловливается определенным событием, например, неисполнением
лицом, уступившим требование, своих обязательств перед
фактором). В таком случае договор факторинга вступит в силу
после наступления указанного в нем события.
В отличие от ранее действовавшего Порядка Банковский кодекс
содержит нормы о встречных требованиях должника. Так, согласно
ст. 162 БК в случае обращения фактора к должнику с требованием
произвести платеж должник вправе предъявить к зачету свои
денежные требования, основанные на договоре с кредитором,
имевшиеся у него ко времени получения им уведомления об уступке
денежного требования фактору. Напомним, что согласно ст. 381 ГК
для проведения зачета достаточно заявления одной стороны. Таким
образом, фактор должен детально анализировать финансируемую
сделку и взаимоотношения кредитора с должником.
Кредитор несет перед фактором ответственность за
действительность денежного требования, под которое предоставлено
финансирование. Денежное требование, являющееся предметом
уступки, признается действительным, если кредитор обладает
правом на передачу этого требования и в момент уступки ему не
известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его
не исполнять. Если денежные средства, полученные фактором по
уступленному денежному требованию, оказались меньше суммы долга
кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредитор
остается ответственным перед фактором за остаток долга, если он
выдал поручительство за должника. Фактор имеет право вернуть
кредитору требования, не оплаченные должником в срок, и взыскать
с кредитора выплаченные ему денежные суммы и ущерб, причиненный
фактору неисполнением должником своих обязательств по договору
факторинга с правом регресса.
Для фактора важно свести к минимуму риски, связанные с
возможным неисполнением должником своих обязательств по оплате
поставленного ему товара. В этих целях при открытом факторинге с
правом регресса с кредитором заключается договор поручительства,
согласно которому кредитор берет на себя обязательство
отвечать за неисполнение должником обязательств по оплате товара
(работ, услуг). Полагаем, что целесообразно включать условия о
поручительстве в договор факторинга, хотя стороны могут
заключить и отдельный договор поручительства. Следует отметить,
что закрепившаяся в практике кредитования схема с использованием
поручительства, обеспеченного в свою очередь залогом*, не
является обязательной при факторинге, но может быть использована
и в данном случае.
_________________________
*В соответствии с подпунктом 1.3 п. 1 Указа от 24 мая 1996
г. № 209 «О мерах по регулированию банковской деятельности»
поручительство и гарантия по кредитным договорам должны
обеспечиваться залогом имущества гаранта или поручителя.
В то же время при заключении договора залога между фактором
и поставщиком следует четко определить, исполнение какого
именно обязательства обеспечивается залогом. Так, если имеет
место открытый факторинг, то залогом будет обеспечиваться
поручительство кредитора. Для обращения взыскания на предмет
залога в рассматриваемой ситуации необходимо наличие следующих
юридических фактов: 1) неисполнение должником своих обязательств
перед кредитором; 2) неисполнение кредитором, поручившимся за
должника, обязательств по договору поручительства.
В случае скрытого факторинга для фактора целесообразно
включить в договор условие о том, что кредитор безусловно
(независимо от того, выполнит ли свои обязательства должник)
обязуется не позднее определенной даты возместить фактору
произведенные по договору расходы и возможные убытки.
Исполнение договора факторинга при осуществлении резидентом
внешнеторговых операций в настоящее время сопряжено с рядом
проблем, хотя государственными органами и предпринимаются
определенные усилия в целях создания правовой основы для
проведения подобных операций.
Основная проблема состоит в том, что согласно подпункту 2.2
п. 2 Указа от 4 января 2000 г. № 7 «О совершенствовании порядка
проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ
№ 7) поступление денежных средств от экспорта товаров
(работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров, если
иное не определено Советом Министров и Национальным банком.
Кроме того, согласно подпункту 2.4 п. 2 Указа № 7 расчеты в
белорусских рублях между резидентами в оплату обязательств по
экспорту товаров (работ, услуг) не допускаются, если иное не
определено Советом Министров и Национальным банком.
В части проведения факторинговых операций по экспортным
договорам, валютой платежа по которым являются белорусские
рубли, наметились позитивные изменения. Так, согласно абзацу
четвертому подпункта 1.2 п. 1 постановления Совета Министров и
Национального банка от 25 сентября 2000 г. №1476/49 «О
проведении расчетов при осуществлении внешнеторговых операций»
(далее - постановление №1476/49) разрешены расчеты в
белорусских рублях с резидентами Республики Беларусь в оплату
обязательств по экспорту товаров (работ, услуг) при
проведении уполномоченными банками Республики Беларусь
платежей по договору финансирования под уступку денежного
требования (факторинга) с экспортером, если денежное
требование по внешнеторговому договору выражено в белорусских
рублях.
Таким образом, при открытом факторинге соответствующая
операция будет выглядеть следующим образом:
Резидент Нерезидент
---------------¬ 1 -----------------¬
¦ +--------------------------> ¦
L--T--------^--- L-----------------
¦ ¦ ¦
2 ¦ Банк 3¦ ¦
---Ў--------+--¬ 4 ¦
¦ <-----------------------------------
L---------------
1) резидент поставил нерезиденту товар (выполнил работу,
оказал услугу) на сумму 100000 рублей;
2) резидент уступил банку право требования от нерезидента
оплаты товара (работ, услуг) на сумму 100000 рублей;
3) банк перечислил резиденту 95000 рублей (100000 рублей
минус дисконт в размере 5 % от суммы финансирования);
4) при наступлении срока платежа по внешнеторговому
договору нерезидент перечисляет банку стоимость товара (работ,
услуг) - 100000 рублей.
Как видим, одно из условий данной сделки противоречит Указу
№ 7, а именно: резидент-экспортер получает выручку от экспорта
в меньшем объеме, чем отгружено товара (выполнено работ, оказано
услуг). Так, в рассматриваемой ситуации отгружен товар на
100000 рублей, а получена выручка в сумме 95000 рублей, за что к
резиденту могут быть применены штрафные санкции, предусмотренные
Указом № 7.
Отметим, что, хотя проведение подобной операции в принципе
разрешено постановлением № 1476/49, в данном нормативном акте
ничего не говорится о возможности получения экспортной выручки
не в полном объеме.
Практически такая же ситуация складывается и в том случае,
когда валютой платежа по внешнеторговому контракту является
иностранная.
В письме от 30 августа 2000 г. № 31-22/4271 «О порядке
расчетов между резидентами при осуществлении факторинговых
операций» Национальный банк указал, что банки, имеющие
внутреннюю или генеральную лицензию на проведение валютных
операций и получившие согласие Национального банка на
проведение факторинговых операций, вправе осуществлять платежи в
иностранной валюте в пользу кредитора (резидента) в сумме
денежного обязательства должника, выраженного в иностранной
валюте, с дисконтом. При этом кредитор - резидент Республики
Беларусь также вправе осуществлять перечисление средств в
иностранной валюте в пользу банка-фактора (резидента) в
соответствии с условиями договора факторинга.
Тем не менее вышеуказанное письмо Национального банка
применимо к открытому факторингу лишь в следующем случае:
Резидент Нерезидент
---------------¬ 1 -----------------¬
¦ +--------------------------> ¦
L-T--------^--T- L-----------------
¦ ¦ ¦ ¦
2¦ Банк 3¦ 5¦ ¦
--Ў--------+--Ў¬ 4 ¦
¦ <-----------------------------------
L---------------
1) резидент поставил нерезиденту товар (выполнил работу,
оказал услугу) на сумму 100000 рублей;
2) резидент уступил банку право требования от нерезидента
оплаты товара (работ, услуг) на сумму 100000 рублей;
3) банк перечислил резиденту 100000 рублей (без дисконта, в
силу чего резидент не нарушил требования Указа № 7 - получил
выручку от экспорта в полном объеме);
4) при наступлении срока платежа по внешнеторговому
договору нерезидент перечисляет банку стоимость товара (работ,
услуг) - 100000 рублей;
5) резидент уплачивает банку дисконт в виде процента, как
это указано в части второй ст. 155 БК.
Однако данная схема работы представляется не самой удачной,
поскольку хотя она и не противоречит законодательству, но
противоречит сути факторинга в части уплаты дисконта.
В настоящее время при осуществлении внешнеторговых сделок
может использоваться скрытый факторинг. При проведении данной
операции также применимо вышеуказанное письмо Национального
банка.
Резидент Нерезидент
---------------¬------------------------->-----------------¬
¦ ¦ 1 ¦ ¦
L-T--------^--T-<-------------------------L-----------------
¦ ¦ ¦ 4
2¦ Банк 3¦ 5¦
--Ў--------+--Ў¬
¦ ¦
L---------------
1) резидент поставил нерезиденту товар (выполнил работу,
оказал услугу) на сумму 100000 долларов США (данная операция
может осуществляться и при расчетах белорусскими рублями);
2) резидент заключает с банком договор скрытого факторинга;
3) банк перечисляет резиденту 95000 долларов США;
4) при наступлении срока оплаты по внешнеторговому договору
нерезидент перечисляет резиденту стоимость товара (работ, услуг)
- 100000 долларов США (таким образом, резидент выполнит
требования Указа № 7; при осуществлении данной операции
резиденту-кредитору не следует забывать о сроках проведения
внешнеторговых операций, установленных Указом № 7);
5) резидент перечисляет банку денежные средства, полученные
от должника, - 100000 долларов США.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что в действующее
законодательство о внешнеэкономической деятельности и валютном
регулировании должны быть внесены изменения, позволяющие
резиденту при осуществлении факторинговых операций получать
выручку от экспорта в размере, уменьшенном на сумму дисконта,
взимаемого уполномоченным банком Республики Беларусь.
Р.Р. ТОМКОВИЧ, начальник
отдела правового
обслуживания Гоперу
ОАО «Белбизнесбанк»
07.03.2001 г.
Вестник Государственного налогового комитета Республики Беларусь, 2001 г., № 9, с.67
