РЕЦИДИВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ:
ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА, НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ
А.В. БАРКОВ, заведующий кафедрой уголовного права
Белорусского государственного университета,
заслуженный юрист Республики Беларусь
Констатация рецидива
Действующий Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее -
УК) различает три вида рецидива: простой (обычный) рецидив,
опасный рецидив, особо опасный рецидив.
В ч. 1 ст. 43 УК дано общее понятие рецидива: «Рецидивом
преступлений признается совершение умышленного преступления
лицом, имеющим судимость за умышленное преступление». Данное
определение, раскрывая признаки простого рецидива, одновременно
указывает на конструктивные признаки опасного и особо опасного
рецидива.
Для констатации простого рецидива необходимо, чтобы на
момент совершения умышленного преступления виновное лицо имело
судимость за любое умышленное преступление, совершенное лицом по
достижении 18 лет. Не имеет значения, в какой форме была
реализована уголовная ответственность за предыдущее умышленное
преступление (см. п. 1-4 ст. 46 УК). Это может быть как
типичная ситуация (осуждение с применением назначенного
наказания, например лишения свободы), так и менее типичная
(осуждение с отсрочкой исполнения назначенного наказания или
осуждение с условным неприменением назначенного наказания).
Возможна и редкая ситуация - осуждение без назначения наказания.
Главное, что состоялось осуждение виновного (см. ч. 1 ст. 44 и
ч. 1 ст. 45 УК), создавшее правовое состояние судимости. Если
судимость за прежнее преступление погашена или снята, правовые
последствия уголовной ответственности аннулируются (ст. 97, 98,
99 УК), и совершение вновь умышленного преступления не должно
расцениваться как рецидив.
Для правильного понимания признаков опасного и особо
опасного рецидива нужно обратиться к ст. 46 действующего УК.
Полтора года его применения показали, что юристы-практики
считают эту норму декларативной и соответственно не видят в ней
главного: четкого обособления форм реализации уголовной
ответственности. Между тем эта норма дает понимание того, что в
отличие от старого уголовного законодательства осуждение с
применением назначенного наказания (например, лишения свободы)
не тождественно осуждению с отсрочкой исполнения назначенного
наказания или осуждению с условным неприменением назначенного
наказания, хотя в этих ситуациях суд также назначает наказание в
виде лишения свободы исходя из того, что назначенное лишение
свободы выполняет функцию стимула к исправлению, к соблюдению
условий испытания. Лишь тогда, когда осуждение с отсрочкой или
условным неприменением назначенного наказания отменяется (ч. 6,
8 ст. 77; ч. 7, 8 ст. 78 УК), суд переходит к основной форме
реализации уголовной ответственности: применение назначенного
наказания.
Важно еще раз подчеркнуть, что слова закона в отношении
признаков опасного и особо опасного рецидива (ч. 2 и 3 ст. 43
УК) «если ранее это лицо... было осуждено к лишению свободы»
имеют в виду лишь одну форму реализации уголовной
ответственности, предусмотренную п. 1 ст. 46 УК: осуждение с
применением назначенного наказания. Опасный и особо опасный
рецидив - это виды пенитенциарного рецидива. Они отличаются от
простого рецидива тем, что лицо, ранее осужденное к реальному
лишению свободы, за новое преступление опять приговаривается к
лишению свободы.
Поэтому, если за первое умышленное преступление лицо
осуждалось с отсрочкой исполнения назначенного лишения свободы
либо осуждалось с условным неприменением назначенного лишения
свободы или осуждалось вообще без назначения наказания (п. 2-4
ст. 46 УК), то независимо от тяжести совершенного нового
умышленного преступления рецидив должен считаться простым
(обычным).
Если новое умышленное преступление совершается в период,
когда отсрочка или условное неприменение назначенного наказания
уже были отменены и лицо, во-первых, должно отбывать назначенное
лишение свободы реально, во-вторых, отбывает его или, в-третьих,
отбыло, но судимость не погашена или не снята, рецидив может
быть любым.
Правовая оценка
В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК рецидив признается опасным:
1) при совершении лицом умышленного преступления, за
которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо
два раза было осуждено к лишению свободы за умышленные
преступления;
2) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее
оно было осуждено к лишению свободы за тяжкое преступление.
Таким образом, понятие опасного рецидива, наряду с общими
признаками простого рецидива, учитывает следующие дополнительные
обстоятельства:
а) осуждение лица за совершение умышленного преступления к
реальному лишению свободы;
б) осуждение в прошлом лица дважды к реальному лишению
свободы за умышленные преступления.
Опасный рецидив будет иметь место также в ситуации, если:
а) лицо ранее было осуждено к реальному лишению свободы за
тяжкое преступление;
б) лицо снова совершает тяжкое преступление.
Сходные критерии использует законодатель и при определении
признаков особо опасного рецидива: форма вины (умысел), наличие
судимости, вид наказания (лишение свободы), категория
совершенных преступлений (тяжкое или особо тяжкое).
На основании ч. 3 ст. 43 УК рецидив преступлений признается
особо опасным:
1) при совершении лицом умышленного преступления (не
представляющего большой общественной опасности или менее
тяжкого), за которое оно осуждается к реальному лишению свободы,
если ранее это лицо три и более раза было осуждено к реальному
лишению свободы за тяжкое преступление;
2) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее
оно дважды осуждалось к реальному лишению свободы за тяжкое
преступление или было осуждено к реальному лишению свободы за
особо тяжкое преступление;
3) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если
ранее оно было осуждено к реальному лишению свободы за тяжкое
или особо тяжкое преступление.
Вернемся к той странной ситуации, которая была упомянута в
начале статьи: признание особо опасного рецидива в действиях 17
осужденных, которые прежде лишения свободы не отбывали, но
направлены в исправительную колонию особого режима.
Модель ситуации, в которой оказались эти лица, примерно
такова. Лицо осуждено за тяжкое преступление к лишению свободы
условно или с отсрочкой исполнения приговора по нормам УК
1960 г. (ст. 43, 44-1) и в период действия уже УК 1999 г. вновь
совершает особо тяжкое преступление. Суды признают рецидив особо
опасным, ссылаясь на п. 3 ч. 3 ст. 43 действующего УК: «Рецидив
преступления признается особо опасным: ...при совершении лицом
особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено к
лишению свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление».
При решении участи этих осужденных допущены две ошибки,
связанные с непониманием норм действующего УК.
Ошибка первая. Суть ее мы уже объяснили. Суды отождествляют
осуждение к реальному лишению свободы с осуждением с отсрочкой
исполнения назначенного лишения свободы или с осуждением к
условному неприменению лишения свободы. Подчеркнем, что по
новому УК это разные правовые явления. В ситуации, подобной
анализируемой, следует констатировать простой рецидив.
Ошибка вторая. Эта ошибка более грубая, вытекающая из
отсутствия системного понимания действующего УК. Зададимся двумя
вопросами. Могла ли подобная ситуация возникнуть, если бы
применялся исключительно УК 1960 г.? Ответ очевиден - нет.
А возможно ли такое при исключительном применении норм
действующего УК? Невозможно! По УК 1999 г. осуждение с отсрочкой
исполнения или с условным неприменением назначенного наказания
не могут быть применены к лицу, осуждаемому за тяжкое или особо
тяжкое преступление (ч. 2 ст. 77 и ч. 3 ст. 78 УК). Это еще раз
подтверждает, что в ч. 3 ст. 43 УК слова «если ранее оно было
осуждено к лишению свободы за тяжкое или особо тяжкое
преступление» имеют в виду осуждение именно к реальному лишению
свободы.
Возникла ситуация, когда констатация особо опасного
рецидива и его правовые последствия не имеют оснований ни в
старом, ни в новом УК. Очевидно также, что такие судебные
решения незаконны. Согласно правилам ч. 2 ст. 9 УК положение
осужденного не может быть хуже, чем это предусмотрено
действующим уголовным законом.
Назначение наказания
В соответствии с ч. 5 ст. 43 УК рецидив преступлений влечет
более строгое наказание на основании и в пределах, установленных
в УК. Умышленное совершение преступления лицом, имеющим
судимость за умышленное преступление, свидетельствует об
укоренении в сознании виновного установки на нарушение уголовно-
правового запрета, что соответственно требует применения более
строгого наказания для достижения целей уголовной
ответственности. Констатация простого, опасного и особо опасного
рецидива при наличии определенных условий влечет особый порядок
назначения наказания (ст. 65 УК).
Определяя вид допущенного рецидива, суд руководствуется
критериями, установленными ч. 1, 2 и 3 ст. 43 УК. Закон
обязывает суд, назначая наказание при любом виде рецидива,
учитывать:
- количество, характер и степень общественной опасности
ранее совершенных преступлений;
- обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие
предыдущего наказания оказалось недостаточным;
- характер и степень общественной опасности вновь
совершенного преступления.
Учет перечисленных факторов означает, что в принципе
возможна ситуация, когда наказание при обычном рецидиве может
быть строже, чем при опасном рецидиве.
Часть 2 ст. 65 УК устанавливает особые правила определения
вида и размера наказания при рецидиве. Во-первых, при любом виде
рецидива суд обязан избирать наиболее строгий вид наказания из
предусмотренных санкцией норм (ч. 5 ст. 45 УК), по которой
квалифицируется содеянное (кроме исключительных наказаний -
пожизненного заключения или смертной казни, применение которых
определяется судом).
Так, при квалификации преступления по ч. 1 ст. 149 УК,
альтернативная санкция которой предусматривает штраф,
исправительные работы, арест, ограничение свободы или лишение
свободы, суд должен избрать наказание в виде лишения свободы.
При квалификации деяния по ст. 185 УК, санкция которой
предусматривает общественные работы, штраф, исправительные
работы, арест или ограничение свободы, назначается ограничение
свободы. Если применение самого строгого наказания невозможно в
силу предусмотренных законом препятствий (например, ограничение
свободы нельзя назначить мужчине в возрасте свыше 60 лет - ч. 3
ст. 55 УК), то суд вправе перейти к следующему, менее строгому
наказанию, предусмотренному санкцией. В ст. 185 УК это арест.
Во-вторых, нижний предел размера наказания повышается в
зависимости от вида рецидива.
При обычном рецидиве минимум наказания должен быть не менее
половины максимального размера наказания, установленного
санкцией. Так, при вменении ч. 1 ст. 183 УК, санкция которой
предусматривает лишение свободы на срок от 2 до 5 лет,
минимальное наказание при простом рецидиве будет не 2 года
лишения свободы, а 2 года и 6 месяцев (30 месяцев).
При опасном рецидиве нижний предел не может быть менее двух
третей максимального срока. В нашем примере - 3 года и 4 месяца
(40 месяцев). А при особо опасном рецидиве нижний предел должен
равняться трем четвертым максимального размера наказания. По
ч. 1 ст. 183 УК это будут 3 года и 9 месяцев (45 месяцев).
При исчислении нижнего предела срока таких наказаний, как
лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью, исправительные работы, арест,
ограничение свободы, лишение свободы, для того или иного вида
рецидива следует руководствоваться требованиями ст. 76 УК. Если
при определении минимального предела самого строгого вида
наказания окажется, что кроме полных лет и месяцев возникает
остаток в днях, срок, по нашему мнению, должен округляться в
сторону уменьшения до полных лет и месяцев. Например, если самым
строгим наказанием является арест на срок до 3 месяцев, то три
четверти максимального срока составят 67,5 дней и арест должен
назначаться в пределах от 2 до 3 месяцев.
В уголовно-правовой литературе рецидив подразделяют на
общий и специальный. Общий рецидив - это совершение лицом любого
умышленного преступления при наличии судимости за предыдущее
любое умышленное преступление. Специальный рецидив - совершение
лицом после осуждения тождественного или однородного умышленного
преступления.
Специальный рецидив в случаях, специально предусмотренных
статьями Особенной части УК, выступает в качестве
квалифицирующего признака преступления. Так, специальный рецидив
предусмотрен при установлении ответственности за уклонение
родителей от содержания детей (ч. 2 ст. 174 УК), уклонение детей
от содержания родителей (ч. 2 ст. 175 УК) и др.
Рецидив по своей правовой сущности - это обстоятельство,
отягчающее уголовную ответственность (п. 1 ч. 1 ст. 64 УК),
поэтому на учет рецидива при назначении наказания
распространяется принципиальное правило ч. 3 ст. 64 УК:
«Отягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей Особенной
части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, не
может учитываться при определении меры ответственности
виновного». Следовательно, если в качестве квалифицирующего
признака преступления указывается на его совершение лицом, ранее
судимым за такое же преступление, то при наличии обычного
рецидива правила ч. 2 ст. 65 УК не применяются. Законодатель уже
учел в санкции этот вариант специального рецидива. Так, по ч. 3
ст. 228 УК контрабанда, совершенная лицом, ранее судимым за
контрабанду, карается лишением свободы на срок от 5 до 10 лет.
Именно в этих пределах должно назначаться наказание при простом
рецидиве.
Если же специальный рецидив достиг уровня опасного или
особо опасного рецидива, правила ч. 2 ст. 65 УК применяются в
полной мере (нижний предел санкции не должен быть менее
соответственно двух третей или трех четвертей от максимального
срока наиболее строгого вида наказания). Последнее объясняется
тем, что опасный и особо опасный рецидив выходят за рамки
стандартной ситуации и предусмотрены законодателем специально
для индивидуализации ответственности лиц с опасной преступной
карьерой.
Аналогично решается вопрос, если в статье Особенной части
квалифицирующий признак сформулирован как «совершение
преступления повторно» или «лицом, ранее совершившим
преступление». Объясняется это тем, что понятие повторности,
раскрываемое в ст. 41 УК, является более широким и включает в
себя признак рецидива.
Правила ч. 2 ст. 65 УК, относящиеся к обычному рецидиву, не
применяются при назначении наказания за умышленные преступления,
специальным субъектом которых является лицо, отбывающее
наказание. Это преступления, посягающие на установленный порядок
отбывания и исполнения назначенного судом наказания,
предусмотренные ст. 410, 411, 413-419 УК. Обычный рецидив при
совершении таких преступлений типичен и учтен законодателем в
санкциях статей.
Правила ч. 2 ст. 65 УК вообще не подлежат применению при
назначении наказания по ч. 2 ст. 410 УК за действия,
дезорганизующие работу мест лишения свободы, совершенные лицом,
осужденным за тяжкое или особо тяжкое преступление либо
допустившим особо опасный рецидив. В названном случае
законодатель учел рецидив любого уровня в санкции статьи.
При осуждении лица по п. 16 ч. 2 ст. 139 УК за убийство,
совершенное лицом, ранее совершившим убийство, суд должен при
назначении наказания исходить из того, что этот вид повторности
охватывает и особо опасный рецидив (п. 3 ч. 3 ст. 43 УК),
поэтому в применении правил ч. 2 ст. 65 УК нет необходимости.
Если суд установит наличие обстоятельств, позволяющих
назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное
преступление законом (ст. 70 УК), то правила ч. 2 ст. 65 УК не
применяются. Более того, наказание может быть назначено ниже
низшего предела, предусмотренного статьей Особенной части, либо
суд может назначить более мягкий вид наказания, чем
предусмотрено санкцией этой статьи, либо не применить
дополнительное наказание, предусмотренное в качестве
обязательного (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда
Республики Беларусь от 26 марта 2002 г. № 1 «О назначении судами
уголовного наказания»).
17.07.2002 г.
Право Беларуси, 2002 г., № 1, с.60
