МЕНА ЦЕННЫХ БУМАГ
С.В.Томкович,
начальник отдела правового обеспечения и
кадровой работы фонда «Минскоблгосимущество»
Р.Р.Томкович,
начальник отдела правового обслуживания
Гоперу ОАО «Белинвестбанк»
Договор мены достаточно часто используется в
предпринимательской деятельности. При этом объектом мены обычно
являются товары, однако нет препятствий к мене ценных бумаг.
Практическое применение эти сделки находят в сфере обращения
финансовых ценных бумаг (векселей). Например, субъекты
хозяйствования осуществляют мену своих векселей на векселя банка,
получая таким образом финансирование. Применяется договор мены и в
сфере обращения корпоративных ценных бумаг (акций), что является
удобным инструментом управления инвестициями.
Общие положения
Пункт 1 ст. 538 Гражданского кодекса Республики Беларусь
(далее - ГК) определяет договор мены как сделку, по которой каждая
из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один
товар в обмен на другой. К договору мены применяются соответственно
правила о купле-продаже (гл. 30 ГК), если это не противоречит
правилам гл. 31 ГК «Мена» и существу мены.
Однако в законодательстве и практике используются также и
такие термины, как товарообменные, бартерные операции. В большинстве
случаев значение соответствующих определений ограничивается сферой
ценообразования, внешнеторговой деятельности. Товарообменными
(бартерными) именуют, например, договоры, предусматривающие обмен
продукции, товара, работ или услуг на эквивалентное по стоимости
количество другого товара (работ, услуг). Таким образом, критерием
отнесения операции к товарообменной (бартерной) является отсутствие
расчета денежными средствами. В связи с изложенным не каждый
товарообменный (бартерный) договор является договором мены.
Мы же остановимся на рассмотрении договора мены в том смысле,
который закреплен за ним ГК.
Определяя виды имущества, которые могут являться объектами
договора мены, нам приходится обратиться к нормам, регламентирующим
договор купли-продажи, поскольку положения о договоре мены не
содержат норм на этот счет, указывая лишь, что объектом мены
является товар.
Согласно п. 1 ст. 425 ГК товаром по договору купли-продажи
могут быть любые вещи с соблюдением правил ст.129 ГК. Пунктом 1 ст.
129 ГК определено, что объекты гражданских прав могут свободно
отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке
универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты
из оборота или не ограничены в обороте.
Как известно, к вещам ст. 128 ГК относит и ценные бумаги.
Таким образом, ценные бумаги могут быть объектом мены. Тем не менее
ценные бумаги являются особым объектом гражданских прав
(регламентации этих особенностей посвящена гл. 7 ГК) и их оборот
имеет свою специфику.
Как известно, ценная бумага, с одной стороны, является
имуществом (вещью) (если она выпущена в документарной форме), а с
другой - она удостоверяет определенное имущественное право.
Таким образом, право на бумагу и право из бумаги обладают
тесной взаимосвязью и взаимообусловленностью. В силу этого, по
общему правилу, невозможно несовпадение лица-собственника бумаги с
лицом, управомоченным по ней.
Учитывая то, что ценные бумаги имеют двойственную природу
(являются вещами и в то же время воплощают в себе имущественное
право) важным является вопрос о возможности мены такого объекта
гражданских прав, как имущественное право.
ГК распространяет действие норм о купле-продаже и на
имущественные права (п. 4 ст. 424 ГК). Учитывая то, что нормы о
купле-продаже применяются к мене, полагаем, что имущественные права
также могут являться объектом мены*. Если даже в силу формальных
причин (отсутствие в гл. 31 ГК прямого указания на то, что ее
действие распространяется и на имущественные права) договор, по
условиям которого осуществляется обмен одного имущественного права
на другое имущественное право (имущество), и не рассматривать как
договор мены** такой договор не противоречит законодательству
(является сделкой, хотя и не предусмотренной законодательством, но и
не противоречащей ему).
Передача прав по ценным бумагам совершается по-разному в
зависимости от вида ценных бумаг. Так, согласно ст. 147 ГК для
передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на
предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Права,
удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке,
установленном для уступки требований (цессии). Права по ордерной
ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге
передаточной надписи - индоссамента. Данные правила в полной мере
применимы к мене ценных бумаг.
Договор мены характеризуется рядом отличительных признаков по
сравнению с иными договорами, в том числе и с договором купли-
продажи. Так, стороны могут произвести обмен имуществом
одновременно. В тех же случаях, когда в соответствии с договором
мены сроки передачи обмениваемого имущества не совпадают, к
исполнению обязательства передать имущество стороной, которая должна
передать его после передачи имущества другой стороной (т.е.
позднее), применяются правила о встречном исполнении обязательств,
установленные ст. 309 ГК. Эти правила заключаются в том, что если
сторона, которая должна была исполнить свои обязательства ранее, не
делает этого, либо наличествуют обстоятельства, очевидно
свидетельствующие о том, что она не произведет исполнение в
установленный срок, сторона, которая должна произвести исполнение
позднее (на которой лежит встречное исполнение), вправе
приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от
исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
Одной из отличительных черт договора мены является момент
перехода права собственности на обмениваемое имущество. Так, по
общему правилу, установленному ст. 224 ГК, право собственности у
приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи.
Применительно к договору мены действует специальное правило,
установленное ст. 541 ГК, согласно которой, если законодательством
или договором мены не предусмотрено иное, право собственности на
обмениваемое имущество переходит к сторонам, выступающим по договору
мены в качестве покупателей, одновременно после исполнения
обязательств передать соответствующее имущество обеими сторонами.
Однако обращение ценных бумаг осуществляется по особым
правилам, в силу чего к ценным бумагам данная норма практически
неприменима. Так, если вексель передается с совершением на нем
индоссамента, то по общему правилу право собственности переходит к
приобретателю с момента совершения индоссамента (если это не
препоручительный либо залоговый индоссамент либо стороны не
определили своим соглашением, что вексель передается не в
собственность а, например, в залог). Право собственности на акции по
общему правилу переходит с момента регистрации соответствующей
сделки профессиональным участником рынка ценных бумаг.
В связи с изложенным в отношении перехода права собственности
на обмениваемые ценные бумаги следует руководствоваться заключенным
сторонами договором и нормами, регламентирующими порядок обращения
соответствующего вида ценных бумаг.
Законодательство презюмирует равноценность обмениваемого
имущества (это означает, что если в договоре мены не предусмотрено
иное, считается, что стороны согласились с тем, что стоимость
передаваемого обеими сторонами имущества равна) и предусматривает
возложение расходов по их передаче и хранению на ту сторону, которая
несет соответствующие обязанности. Если же в соответствии с
договором обмениваемое имущество признается неравноценным, сторона,
обязанная передать имущество, стоимость которого ниже, должна
оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения
обязанности передать имущество, если иное не предусмотрено
законодательством или договором.
Таким образом, мена ценных бумаг имеет особенности как по
сравнению с куплей-продажей, так и по сравнению с меной иных видов
имущества. Что касается правовой регламентации данных отношений, то
законодательство должно применяться к ним в следующей иерархии:
1) нормы об обращении ценных бумаг;
2) нормы о договоре мены;
3) нормы о купле-продаже (если они не противоречат нормам об
обращении ценных бумаг, о мене, а также существу мены).
Мена акций (в том числе в бездокументарной форме)
Одной из особенностей некоторых видов ценных бумаг является
возможность их выпуска в бездокументарной форме. Согласно п. 1 ст.
150 ГК в случаях, определенных законодательством, или в порядке, им
установленном, лицо, получившее специальную лицензию, может
производить фиксацию прав, закрепленных именной ценной бумагой, в
том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-
вычислительной техники и т.п.).
Анализ правового режима бездокументарных ценных бумаг
позволяет выделить его следующие особенности.
По правовой природе бездокументарные ценные бумаги
представляют собой имущественное право требования управомоченного
лица к депозитарию. Но зачастую законодательство, используя прием
правовой фикции, распространяет на бездокументарные ценные бумаги
правовой режим вещей. Такой вывод основан на следующих
обстоятельствах.
Во-первых, хотя бездокументарные ценные бумаги не являются
предметом материального мира, законодательство прямо распространяет
на них нормы о праве собственности. Как следует из ст.1 Закона
Республики Беларусь «О ценных бумагах и фондовых биржах» (далее -
Закон о ценных бумагах), форма выпуска ценных бумаг (в виде бланков
или в форме записей на счетах) не влияет на права владельцев ценных
бумаг. О возможности наличия права собственности на ценные бумаги (в
том числе на бездокументарные) говорит ст. 11 Закона Республики
Беларусь «О депозитарной деятельности и центральном депозитарии
ценных бумаг в Республике Беларусь», а также Инструкция о порядке
проведения депозитарных операций с именными ценными бумагами,
утвержденная приказом Государственного комитета по ценным бумагам
Республики Беларусь от 9 декабря 1999 г. № 29/П.
Во-вторых, хотя бездокументарные ценные бумаги невозможно
передать из рук в руки, законодательство приравнивает к передаче
этих ценных бумаг их перевод по счетам депо.
В то же время законодательство о бездокументарных ценных
бумагах относится к ним не просто как к квазивещам, а именно как к
ценным бумагам. Так, в соответствии с п. 1 ст. 150 ГК к
бездокументарной форме фиксации прав применяются правила,
установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из
особенностей фиксации.
Вместе с тем нет оснований для вывода о полном тождестве их
правового режима. Необходимо отметить, что бездокументарные ценные
бумаги не могут существовать вне соответствующего счета, который
ведется соответствующей специализированной организацией. Поэтому
собственник бездокументарных ценных бумаг всегда лишен права
владения этими бумагами в традиционном смысле господства над ним.
Как указано в п. 2 ст. 1 Закона о ценных бумагах, при обращении
ценных бумаг в форме записей на счетах владелец ценных бумаг может
реализовать свои имущественные права по отношению к эмитенту через
специализированные организации, осуществляющие хранение, учет и
расчеты по операциям с ценными бумагами. Однако исполнение указанных
договоров может осуществляться только путем перевода
бездокументарных ценных бумаг со счета депо должника на счет депо
кредитора. В процессе перевода бездокументарных ценных бумаг
депозитарий фиксирует сделку в смысле п. 2 ст. 150 ГК.
Рассмотрим особенности обращения (в частности, мены) акций.
Закон о ценных бумагах устанавливает, что акции могут быть простыми
(удостоверяющими право владельца на долю собственности акционерного
общества при его ликвидации, дающими право владельцу на получение
части прибыли общества в виде дивиденда и на участие в управлении
обществом) и привилегированными (дающими право владельцу на
получение дивиденда в качестве фиксированного процента, право на
долю собственности при ликвидации общества и не дающими права голоса
на участие в управлении обществом). Однако названные различия не
предопределяют каких-либо особенностей в обращении простых и
привилегированных акций, в том числе и в возможности мены акций
различных видов.
Обязательным реквизитом, указываемым в реестре акционеров,
является номинальная стоимость акции. При этом номинальная стоимость
акций должна быть выражена только в национальной денежной единице
(п. 4 ст. 4 Закона о ценных бумагах). Все выпускаемые акционерным
обществом акции обеспечиваются его имуществом. В силу этого
номинальная стоимость акции на момент эмиссии соответствует
стоимости имущества общества, приходящегося на эту акцию. Подписка
на акции либо их продажа первому владельцу по цене ниже номинальной
стоимости не допускается.
В процессе деятельности акционерного общества количество (и,
следовательно, стоимость) имущества последнего изменяется. Таким
образом, обеспеченность акции имуществом общества по прошествии
определенного времени после выпуска акций может быть больше, меньше
или равной номинальной стоимости акции. Это обстоятельство не имеет
существенного значения для акционера общества до тех пор, пока он
остается собственником акций, т.е. до принятия решения об отчуждении
акций. Приняв решение о продаже либо мене акций, владелец этих акций
должен согласовать с контрагентом цену, и эта цена может не
соответствовать ни номинальной стоимости акции, ни стоимости
приходящегося на нее имущества.
Обратимся к рассмотрению ограничений, связанных с обменом
акций. Так, в соответствии с подп. 1.12 п. 1 Декрета Президента
Республики Беларусь от 20 марта 1998 г. № 3 «О разгосударствлении и
приватизации государственной собственности в Республике Беларусь»
акции, приобретенные гражданами Республики Беларусь у государства за
денежные средства на льготных условиях (по цене на 20 % ниже
номинальной стоимости) и в обмен на именные приватизационные чеки
«Имущество», а также полученные взамен их долей в имуществе арендных
и коллективных (народных) предприятий при преобразовании их в
акционерные общества, не могут быть отчуждены (а мена, это,
безусловно, отчуждение) в период безвозмездной приватизации (этот
период в настоящее время не завершен), за исключением случаев
перехода права собственности в связи со смертью участника
соответствующего юридического лица или с выездом его на постоянное
местожительство за пределы Республики Беларусь, а также
реорганизации коммерческих организаций или отчуждения данных долей
(акций) Республике Беларусь (ее административно-территориальным
единицам). Отметим, что нарушение данного запрета влечет ничтожность
договора мены как сделки, запрещенной законодательством (ст. 170
ГК). Последствия недействительности сделки в данном случае
достаточно жесткие. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки в
доход Республики Беларусь взыскивается все полученное (то что должно
было поступить) им по сделке. При наличии умысла лишь у одной из
сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть
возвращено другой стороне, а полученное последней взыскивается в
доход Республики Беларусь.
Кроме того, не могут отчуждаться по договору мены
принадлежащие государству акции. В силу того, что ст. 3 Закона
Республики Беларусь «О разгосударствлении и приватизации
государственной собственности» относит акции, принадлежащие
Республике Беларусь и административно-территориальным единицам в
имуществе субъектов хозяйствования, к объектам приватизации, то
согласно ст. 18 указанного Закона приватизация принадлежащих
государству акций осуществляется посредством продажи (в том числе на
льготных условиях). Таким образом, в данном случае указан конкретный
вид договора, на основании которого отчуждается акции (то, что это
договор купли-продажи вполне логично, поскольку в таком случае в
бюджет поступают денежные средства).
В некоторых случаях мена акций может быть осуществлена только
через торговую систему ОАО «Белорусская валютно-фондовая биржа». Это
относится к акциям открытых акционерных обществ, прошедших проверку
качества и надежности (листинг). Остальные акции могут обращаться и
на внебиржевом рынке (п.1 постановления Совета Министров Республики
Беларусь от 14 ноября 2000 г. № 1740 «О некоторых вопросах обращения
ценных бумаг открытых акционерных обществ»). Исходя из буквального
толкования п. 2 названного постановления, требования об
осуществлении сделок купли-продажи с акциями открытых акционерных
обществ не через ОАО «Белорусская валютно-фондовая биржа» при
условии объявления об условиях заключения сделки в котировочной
автоматизированной системе этой биржи не распространяются на сделки
по мене акций, совершаемые на внебиржевом рынке.
Особенности мены векселей
Как мы уже указывали, мена векселей может являться удобным
инструментом финансирования. Так, субъект хозяйствования может
обменять свой вексель (если этот вексель имел хождение на рынке -
на нем есть хотя бы один индоссамент) на вексель банка, вексель
другого субъекта хозяйствования на вексель банка, вексель одного
банка на вексель другого банка. Учитывая, что Правила регистрации
векселей банков и проведения банками операций с векселями (далее -
Правила), утвержденные постановлением Правления Национального банка
Республики Беларусь от 24 июня 2003 г. № 115, не относят мену
векселей к активным операциям, подверженным кредитному риску, в
отличие от традиционного кредитования подобная сделка всегда менее
формализована, а ликвидность банковских векселей достаточно высока,
что позволяет использовать их в расчетах почти наравне с деньгами.
При этом следует учитывать, что Законом Республики Беларусь от 1
января 2004 г. были внесены изменения в Закон Республики Беларусь «О
налоге на добавленную стоимость» и ст. 14 была дополнена п. 10, в
соответствии с которым при применении вексельной формы расчетов
суммы налога, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ,
услуг), имущественных прав на объекты интеллектуальной
собственности, подлежат вычету у покупателей после поступления
денежных средств на счета продавцов от продажи или погашения
полученных векселей. Таким образом, если продавец не предъявит
вексель к платежу или не продаст его, то покупатель, который передал
вексель в оплату за товар, не сможет применить вычет соответствующей
суммы НДС. Правда, впоследствии государственными органами была
сделана попытка в некоторой мере разрешить эту проблему по крайней
мере в сфере расчетов за природный и сжатый газ, электрическую и
тепловую энергию (см. постановление Министерства по налогам и сборам
Республики Беларусь и Министерства финансов Республики Беларусь от
31 января 2004 г. № 15/9 «О некоторых вопросах осуществления
налоговых вычетов при расчетах векселями»).
Мена векселей обладает рядом особенностей. Согласно п. 81
Правил мена векселей - операция, в результате которой стороны
передают друг другу в собственность векселя на основании договора
мены.
К векселям, получаемым банком по договору мены, предъявляются
такие же требования, как и к учитываемым, а учитывать банк может как
простые, так и переводные векселя, в отношении которых имеется
достаточная уверенность в их оплате. В банках должны быть
разработаны локальные нормативные акты, в которых определяется
процедура проведения операций с векселями, критерии оценки
надежности векселей при проведении операций мены и др. Как правило,
не принимаются к учету векселя юридических лиц, допускавших свои
векселя до протеста. Согласно п. 73 Правил до принятия решения об
учете векселя банк обязан проверить:
- правильность составления учитываемого векселя в соответствии с
требованиями законодательства;
- непрерывность ряда индоссаментов, подтверждающую законность прав
векселедержателя;
- наличие на учитываемом векселе отметки об уплате гербового сбора
в соответствии с законодательством;
- полномочия лиц, представляющих векселя к учету.
Исходя из требований п. 84 Правил, указанные правила должны
соблюдаться и при мене векселей.
Как известно, поскольку вексель является ордерной ценной
бумагой, передача прав по нему осуществляется посредством
индоссамента, причем это может быть как прямой именной, так и
бланковый индоссамент. Исходя из требований п. 86 Правил, передача
векселей по договору мены не должна совершаться в общегражданском
порядке - посредством уступки требования (цессии) (в таком случае
индоссамент на векселе не совершался бы). Данное ограничение
представляется не оправданным, поскольку гражданское
законодательство допускает передачу прав в таком порядке***
Следует отметить, что согласно п. 11 Правил факт передачи или
получения векселей по любым операциям с использованием векселей, в
том числе и по договорам мены, должен быть удостоверен актом приема-
передачи, который подписывается уполномоченными лицами сторон.
В то же время в Правилах указано, что к операции, в результате
которой хотя бы одна из сторон становится первым векселедержателем
векселя другой стороны, применяются положения гл. 3 «Выдача векселя
банка» или гл. 10 «Получение векселя в качестве первого
векселедержателя» Правил. При этом данным нормативным правовым актом
запрещается операция, в результате которой обе стороны становятся
первыми векселедержателями векселей друг друга.
В связи с изложенным возникает вопрос - является ли меной
операция, когда одна из сторон передает другой стороне «чужой»
вексель или свой вексель, на котором был совершен хотя бы один
индоссамент, а другая сторона, в свою очередь, в качестве встречного
предоставления выдает свой вексель.
Полагаем, что эта операция является меной, а указание на
применение к соответствующим отношения гл. 3 или гл. 10 Правил
указывает не на правовую квалификацию соответствующих сделок, а лишь
на механизм (процедуру) их совершения (оформления).
В тех случаях, когда субъект хозяйствования обменивает чужой
вексель или вексель, должником по которому является он сам, и на
котором имеется хотя бы один индоссамент, то для проведения
соответствующей операции достаточно заключения договора мены (т.е.
по общему правилу не требуется соблюдения каких-либо дополнительных
формальностей, как-то представление в банк баланса и иных
документов).
Однако следует учитывать, что, исходя из требований п. 9
Правил, банк не может принять по договору мены вексель обычного
субъекта хозяйствования (не банка) в качестве первого
векселедержателя (данный пункт указывает, что банк может получать в
качестве первого векселедержателя: векселя правительств,
казначейские векселя, векселя национальных (центральных) банков,
векселя банков, а также получать векселя при проведении новации с
использованием векселя и в оплату за реализованное собственное
имущество банка, если иное не установлено законодательством). Тем не
менее субъект хозяйствования может передать свой вексель по каким-
либо обязательствам своему контрагенту (естественно, с совершением
индоссамента), а затем получить его обратно по неким обязательствам,
и такой вексель банк в принципе уже может принять по договору мены.
Достаточно распространенной сегодня является продажа векселей
банков с отсрочкой оплаты. Однако согласно п. 25 Правил до погашения
клиентом задолженности банку по предоставленной отсрочке оплаты
векселя и по вознаграждению за предоставленную отсрочку не
допускается получение данного векселя банком, предоставившим
отсрочку, в качестве отступного или залога от данного клиента. В то
же время банкам не запрещено получать указанные векселя по договорам
мены, хотя подобная операция представляется достаточно сомнительной
с точки зрения ее сущности.
Необходимо отметить, что Правила предусматривают возможность
заключения следующего вида договора - банк обязуется выдать клиенту
вексель за полученные товары (выполненные работы, оказанные услуги
(п. 19). На наш взгляд, подобная сделка также является договором
мены. Тем не менее при ее совершении следует руководствоваться гл. 3
Правил «Выдача векселя банка»).
Следует также учитывать, что в принципе банк вправе получать
по договору мены как векселя, номинированные в белорусских рублях,
так и векселя, номинированные в иностранных валютах. Однако банк
вправе передавать по договору мены векселя, номинированные в
белорусских рублях, только в обмен на векселя, номинированные в
белорусских рублях. В случае, если по договору мены обмениваются
векселя, номинированные в различных иностранных валютах, проведение
такой операции возможно, если законодательством допускается взаимная
конверсия таких валют.
Мы так подробно остановились на договорах мены векселей, когда
одной из сторон такого договора является банк, поскольку сегодня это
наиболее распространенные сделки мены ценных бумаг. В то же время
иные субъекты предпринимательской деятельности также могут заключать
договоры мены, объектом которых будут являться векселя. При этом, на
наш взгляд, в некоторых случаях они более свободны, нежели банки,
поскольку данная сфера пока четко не регламентирована (т.е. прямые
ограничения практически отсутствуют).
* См. также: Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П.
Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. Т. 2. С. 109.
** Подобное мнение было высказано В.В. Витрянским (См.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. вторая:
Договоры о передаче имущества. М., 2001. С. 264-266), хотя в книге,
написанной теми же авторами, было высказано и обратное мнение, т.е о
том, что объектом мены могут являться имущественные права (см.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения.
М., 2001. С. 133).
*** Но возможность такой передачи прав по векселям указывает и
российская арбитражная практика (см. п. 8 постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 4 декабря 2000 г. № 33/14 «О некоторых
вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением
векселей»).
14.06.2004 г.
Право Беларуси, 2004 г., № 22, с.53
