НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЛИЗИНГА
Р.Р.Томкович,
начальник отдела правового обслуживания
Гоперу ОАО «Белинвестбанк»
Лизинг является сегодня одной из наиболее удобных и выгодных
форм финансирования коммерческих организаций. Тем не менее, несмотря
на то, что практика его применения имеет уже определенную историю в
Республике Беларусь, национальное законодательство по-прежнему не в
полной мере учитывает особенности данного вида сделок, в силу чего
некоторые вопросы, возникающие при применении лизинга, как и ранее,
требуют вмешательства законодателя.
Лизинг представляет собой имущественные отношения, при которых
одна организация по просьбе другой приобретает необходимое имущество
(как правило, это оборудование, транспортные средства) и передает
его в пользование.
Осуществление лизинговой операции имеет следующие стадии:
1) пользователь сообщает лизинговой компании (банку), какое
имущество ему необходимо;
2) лизинговая компания (банк) покупает указанное имущество;
3) лизинговая компания (банк), став собственником имущества,
передает его пользователю;
4) пользователь выкупает объект лизинга (данная стадия
является факультативной - пользователь не всегда осуществляет
приобретение объекта лизинга).
Субъекты, заключающие договоры лизинга, сталкиваются с рядом
проблем:
- определение срока действия договора;
- определение срока проведения внешнеторговых операций;
- заполнение паспорта сделки в части определения фактурной
стоимости объекта лизинга.
Кроме того, некоторые из практикуемых видов лизинга не столь
уж безупречны в смысле их соответствия законодательству. Рассмотрим
эти вопросы подробнее.
Момент заключения договора лизинга
Как известно, в зависимости от механизма вступления в силу
договоры делятся на консенсуальные и реальные. Первые вступают в
силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным
условиям договора, вторые - после достижения соглашения и совершения
определенных действий одной из сторон, например передачи имущества.
Большинство предусмотренных современным законодательством договоров
являются консенсуальными. Как правило, определить, к какому из видов
относится тот или иной договор, можно исходя из анализа определения
соответствующего вида сделок, данного законодателем. В определении
консенсуальных договоров обычно указано, что сторона «обязуется
передать» и т.п., конструкция же реального договора иная, ей присуща
другая терминология, например - «передает».
В соответствии с Положением о лизинге на территории Республики
Беларусь (далее - Положение), утвержденным постановлением Совета
Министров Республики Беларусь от 31 декабря 1997 г. № 1769, договор
лизинга должен включать, в частности, срок действия договора
лизинга, исчисляемый с момента фактической передачи лизингодателем
лизингополучателю объекта лизинга.
Однако согласно ст. 636 Гражданского кодекса Республики
Беларусь (далее - ГК) по договору финансовой аренды (договору
лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное
арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить
арендатору это имущество за плату во временное владение и
пользование для предпринимательских целей.
Таким образом, очевидно, что это консенсуальный договор. Более
того, в данной статье ГК вполне ясно указывается на то, что у
лизингодателя с момента подписания договора (который совпадает с
моментом его заключения) возникает обязательство перед
лизингополучателем приобрести объект лизинга. Столь же очевидно, что
это обязательство возникает до передачи объекта лизинга
лизингополучателю.
Как видим, тот срок, который является по своей сущности сроком
пользования объектом лизинга, назван в Положении сроком действия
договора, что неверно.
Полагаем, что приведенное противоречие разрешается достаточно
просто - к соответствующим отношениям применяется ГК как нормативный
правовой акт, обладающий более высокой юридической силой, нежели
постановление Совета Министров Республики Беларусь. В то же время
нельзя не отметить, что Положение должно быть приведено в
соответствие с ГК.
Виды лизинга
Как в теории, так и в практике в качестве разновидности
финансового лизинга выделяют возвратный лизинг. Его особенностью
является то, что в данном случае продавец и лизингополучатель
совпадают в одном лице.
Данный вид лизинга характеризуется тем, что собственник
имущества продает его лизинговой компании, а затем принимает его же
в лизинг. Таким образом, определенное лицо утрачивает право
собственности на имущество, но получает его стоимость, при этом
сохраняет за собой право владения и пользования этим имуществом и
обязано лишь уплачивать лизинговые платежи. В том случае, когда
такой лизинг завершается выкупом имущества, данная сделка схожа с
займом, предоставленным под обеспечение в виде перевода правового
титула.
Несмотря на то, что данный вид лизинга достаточно
распространен, многие специалисты высказывают вполне определенные
сомнения относительно правомерности соответствующих сделок.
Во-первых, указывают, что в лизинг должно передаваться
исключительно оборудование, не бывшее в пользовании, а новое,
специально приобретенное для этой цели*.
Во-вторых, отмечают, что при возвратном лизинге отсутствует
один из основных элементов лизинга, а именно приобретение
лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии
с указаниями лизингоплучателя** (нормы ГК о лизинге с очевидностью
указывают на то, что продавец объекта лизинга и лизингополучатель -
это не одно и то же лицо).
Полагаем, что данные выводы являются вполне обоснованными.
Более того, в силу ст. 6 ГК Республика Беларусь признает приоритет
принципов международного права, а Конвенция УНИДРУА о международном
финансовом лизинге 1988 г. указывает на трехсторонний характер
лизинговых отношений.
Конвенция о межгосударственном лизинге 1998 г., подписанная
государствами - участниками СНГ, хотя и предусматривает возможность
рассматриваемого вида лизинга, но подчеркивает, что он может
применяться лишь в том случае, если он предусмотрен национальным
законодательством. В то же время законодательство Республики
Беларусь не регламентирует подобную разновидность лизинга.
В связи с изложенным особенно после вступления в силу
постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики
Беларусь от 27 мая 2004 г. № 11 «О некоторых вопросах применения
хозяйственными судами законодательства, регулирующего
недействительность сделок», появляются определенные возможности для
признания соответствующих договоров недействительными. Например, в
п. 15 указанного постановления при анализе отличий таких видов
недействительных сделок, как мнимые и притворные, отмечено, что при
совершении притворной сделки воля сторон направлена на установление
иных гражданско-правовых отношений, чем те, которые предусмотрены
сделкой, «например, договор купли-продажи квартиры, прикрывающий
договор о залоге в обеспечение возврата займа...». Вполне в духе
этого примера является утверждение, что при возвратном лизинге
договор купли-продажи имущества прикрывает договор о залоге,
заключенный в обеспечение возврата займа (лизингодатель
предоставляет лизингополучателю заем, а тот в обеспечение продает
ему имущество, которым продолжает пользоваться). Хотя данное
утверждение и является спорным, нельзя гарантировать, что какие-либо
контролирующие органы не займут подобную позицию.
В связи с изложенным разрешением рассматриваемой проблемы
может являться дополнение законодательства положениями о данном виде
лизинга.
Квалификация лизинговых операций
в валютном законодательстве
При анализе понятий «экспорт» и «импорт», приведенных в ст. 1
Закона Республики Беларусь «О валютном регулировании и валютном
контроле» (далее - Закон), и рассмотрении норм о делении валютных
операций на текущие и связанные с движением капитала выявляется
следующее.
Экспорт определен Законом как передача резидентом Республики
Беларусь товаров, охраняемой информации, исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности, имущества в аренду,
выполнение работ, оказание услуг на возмездной основе нерезиденту
Республики Беларусь. Импорт - это получение резидентом Республики
Беларусь товаров, охраняемой информации, исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности, имущества в аренду,
выполненных работ, оказанных услуг на возмездной основе от
нерезидента Республики Беларусь.
Таким образом, передача (получение) имущества в аренду
(лизинг) регламентируется как экспорт (импорт) и не отождествляется
ни с передачей товаров, ни с выполнением работ, ни с оказанием
услуг.
В то же время в Законе дан исчерпывающий перечень текущих
валютных операций, к которым относятся:
- осуществление расчетов по сделкам, предусматривающим экспорт и
(или) импорт товаров (работ, услуг), охраняемой информации,
исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности,
если срок между датой поступления денежных средств (платежа) и датой
отгрузки (поступления) товара (выполнения работ, оказания услуг),
передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности не превышает 180 дней, включая
осуществление таких расчетов с использованием ценных бумаг,
выполняющих функции расчетных документов, если срок платежа по
ценной бумаге обеспечивает поступление (уплату) денежных средств в
срок, не превышающий 180 дней с (до) даты отгрузки (поступления)
товара (выполнения работ, оказания услуг), передачи охраняемой
информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной
деятельности;
- предоставление и получение кредитов и (или) займов на срок, не
превышающий 180 дней;
- перевод и получение процентов, дивидендов и иных доходов по
вкладам (депозитам), инвестициям, заемным и кредитным операциям;
- операции неторгового характера.
Как видим, здесь уже ни аренда, ни лизинг не упоминаются.
Таким образом, из вышеизложенного следует, что независимо от срока
аренда в отношениях между резидентами и нерезидентами относится к
валютным операциям, связанным с движением капитала.
Подтверждением тому служит и ст. 10 Закона, согласно которой к
валютным операциям, связанным с движением капитала, осуществление
которых допускается без разрешений Национального банка, отнесена
такая операция, как осуществление расчетов по договорам аренды
имущества, за исключением договоров аренды имущества, находящегося
за пределами Республики Беларусь и относимого по законодательству
Республики Беларусь к недвижимому имуществу.
Казалось бы, все достаточно ясно. Однако при экспортном
лизинге (когда лизингодатель - резидент Республики Беларусь передает
имущество в пользование лизингополучателю-нерезиденту) возникают
проблемы с определением сроков поступления экспортной выручки.
Например, в целях налогообложения определено, что при передаче
имущества в аренду моментом оказания услуг по сдаче объекта в аренду
является день наступления права на получение платы, определенной
договором аренды. Применительно же к внешнеторговой деятельности
подобные нормы отсутствуют, хотя вполне логично, что если нерезидент
пользуется в течение месяца объектом лизинга и в течение следующего
месяца уплачивает лизинговые платежи, то сроки поступления выручки
от экспорта не нарушаются.
Что касается выкупа нерезидентом объекта лизинга, то очевидно,
что обычно этот срок превышает 90 дней с даты передачи имущества
нерезиденту. Но передача имущества производится изначально в
пользование. Право на выкуп возникает только после уплаты всех
лизинговых платежей. Полагаем, что именно с этой даты и должен
исчисляться срок поступления экспортной выручки от продажи
находившегося в лизинге имущества нерезиденту.
Однако вышеизложенные выводы являются всего лишь мнением
практикующего юриста и нуждаются в легальном подкреплении.
Особенности оформления паспорта сделки
Недостаточно четко урегулированным нормативными правовыми
актами остается вопрос об оформлении документов, необходимых для
целей валютного контроля, при исполнении договоров лизинга. Так,
если имеет место финансовый лизинг и объект лизинга ввозится на
территорию Республики Беларусь в таможенном режиме выпуска для
свободного обращения, то, исходя из требований подп. 3.2
постановления Государственного таможенного комитета Республики
Беларусь от 7 июля 2001 г. № 32 «О порядке осуществления валютного
контроля таможенными органами» (далее - постановление № 32),
необходимо оформлять паспорт сделки.
Согласно п. 42 постановления № 32 во втором подразделе графы
22 «Валюта и общая фактурная стоимость товаров» паспорта сделки
указывается цифрами общая фактурная (оценочная) стоимость указанных
в паспорте сделки товаров в валюте платежа (оценки).
При оформлении графы 22 возникает вопрос о том, что считать
фактурной (оценочной) стоимостью:
- выкупную стоимость объекта лизинга;
- цену договора лизинга;
- цену, по которой объект лизинга приобретен лизингодателем.
Последняя величина хотя, как правило, и известна
лизингополучателю, но обычно не отражается в договоре лизинга,
поэтому хотя она и является наиболее логичной для отражения в
паспорте сделки (цена, по которой объект лизинга был приобретен
лизингодателем, по сути и является его фактурной стоимостью), вряд
ли она может быть отражена в паспорте сделки.
Цена договора лизинга включает не только непосредственно цену
объекта лизинга, но и лизинговые платежи, т.е. платежи за
пользование имуществом. Очевидно, что они не должны отражаться в
графе 22 паспорта сделки.
Таким образом, остается один вариант - в графе 22 паспорта
сделки должна отражаться выкупная стоимость объекта лизинга, т.е.
стоимость, по которой этот объект будет приобретен резидентом
Республики Беларусь***.
При оперативном лизинге соответствующее имущество ввозится на
территорию Республики Беларусь в таможенном режиме временного ввоза
и подп. 3.2 постановления № 32 ничего не говорит о необходимости
оформления паспорта сделки при ввозе имущества на таких условиях.
Однако отметим, что на практике и в подобных случаях оформляют
паспорт сделки.
Очевидно, что данный вопрос также требует более детальной
регламентации в нормативных правовых актах Государственного
таможенного комитета.
Оффшорный сбор с лизинговых платежей
Договоры лизинга обычно имеют длящийся характер. Поэтому
некоторые лизингополучатели столкнулись с тем, что они ввезли
объекты лизинга на территорию Республики Беларусь еще в 2002-2003
гг., продолжают пользоваться соответствующим имуществом и уплачивают
лизинговые платежи в том числе и в пользу нерезидентов,
зарегистрированных в оффшорных зонах. При этом возникает вопрос о
необходимости уплаты оффшорного сбора.
В соответствии с подп. 1.4 Указа Президента Республики
Беларусь от 12 марта 2003 г. № 104 «Об оффшорном сборе» (далее -
Указ) объектом оффшорного сбора является, в частности, перечисление
денежных средств резидентом Республики Беларусь нерезиденту
Республики Беларусь, зарегистрированному в оффшорной зоне, иному
лицу по обязательству перед этим нерезидентом или на счет, открытый
в оффшорной зоне. В то же время в подп. 1.5 Указа отмечено, что
оффшорный сбор не взимается при перечислении денежных средств за
товары, ввезенные на территорию Республики Беларусь до вступления в
силу данного нормативного правового акта (1 апреля 2003 г.).
Однако, по мнению Министерства по налогам и сборам, исходя из
положений ст. 31 Общей части Налогового кодекса Республики Беларусь
для целей налогообложения товаром признается имущество реализуемое,
а реализация подразумевает отчуждение данного имущества (смену
собственника). В силу изложенного Министерство по налогам и сборам
считает, что лизинговые платежи, перечисляемые в пользу нерезидента
Республики Беларусь, зарегистрированного в оффшорной зоне, иному
лицу по обязательству перед этим нерезидентом или на счет, открытый
в оффшорной зоне, будут облагаться оффшорным сбором. Если же объект
лизинга ввозился на территорию Республики Беларусь до 01.04.2003 г.
в таможенном режиме «выпуск товаров для свободного обращения» и
договор лизинга содержит обязательство лизингополучателя выкупить
объект лизинга, то часть платежа, выплачиваемая как возмещение
стоимости объекта лизинга, не будет облагаться оффшорным сбором.
Полагаем, что данное мнение Министерства по налогам и сборам
хотя и не следует буквально из положений Указа, тем не менее в
полной мере учитывает его сущность и является вполне обоснованным,
поскольку при перечислении лизинговых платежей средства
перечисляются не за товары, а за пользование имуществом.
Валютный лизинг между резидентами
Правила проведения валютных операций, утвержденные
постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от
30 апреля 2004 г. № 72, предусматривают возможность использования
иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте и (или)
платежных документов в иностранной валюте при проведении валютных
операций между субъектами валютных операций - резидентами при
расчетах лизингодателей за автомобильную технику белорусского
производства, приобретаемую ими для передачи в лизинг, а также при
расчетах по договорам финансовой аренды (лизинга) в случае, если
объект лизинга был приобретен лизингодателем за иностранную валюту.
В тех случаях, когда автомобильная техника приобретается для
передачи ее в лизинг, исходя из положений ст. 638 ГК продавец
уведомляется об этом. Как правило, такое уведомление производится
посредством включения в договор соответствующего условия. Таким
образом, при перечислении иностранной валюты лизингодателем (который
является покупателем) продавцу (производителю автомобильной техники)
в банк необходимо будет представить соответствующий договор купли-
продажи. Соответственно, если лизингодатель приобрел объект лизинга
за иностранную валюту (независимо от того, приобрел он его за
иностранную валюту в вышеуказанном порядке у резидента либо в
общеустановленном порядке у нерезидента), он вправе передать его в
лизинг за иностранную валюту. Полагаем, что при осуществлении
лизинговых платежей банк может потребовать от лизингополучателя не
только соответствующие договоры, но также и документы,
подтверждающие перечисление иностранной валюты в оплату за объект
лизинга.
Казалось бы, созданы все условия для развития лизинга
автомобильной техники отечественного производства. Однако многие
лизингодатели оказались после 01.07.2004 г. в непростой ситуации,
что обусловлено следующим.
На сегодняшний день многие договоры лизинга уже действуют
(объекты лизинга приобретены и переданы в пользование). При этом,
как правило, лизингодатели привлекали для приобретения объекта
лизинга банковские кредиты в иностранной валюте. Но валюта затем
продавалась, а полученные от ее продажи белорусские рубли
перечислялись производителю автомобильной техники, являвшемуся ее
продавцом (использование иностранной валюты в отношениях между
резидентами в подобных случаях по общему правилу не допускалось).
В то же время лизингодатели, пользуясь возможностью,
предоставленной им действовавшим до 01.07.2004 г. Положением о
порядке проведения валютных операций на территории Республики
Беларусь, утвержденным Правлением Национального банка Республики
Беларусь 25 июня 1996 г., протокол № 11, включали в договоры лизинга
условия о перечислении лизинговых платежей в иностранной валюте.
Затем за счет этой валюты осуществлялось погашение банковского
кредита.
Теперь же, несмотря на условия ранее заключенных договоров,
если объект лизинга приобретался не за иностранную валюту,
лизингополучатели не вправе осуществлять лизинговые платежи в пользу
лизингодателей-резидентов в иностранной валюте.
В данной ситуации договоры лизинга должны быть приведены в
соответствие с условиями законодательства. Так, согласно ст. 392 ГК
если после заключения и до прекращения действия договора принят акт
законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила,
иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия
заключенного договора должны быть приведены в соответствие с
законодательством, если иное не предусмотрено законодательством.
В таком случае лизинговая компания вынуждена будет приобретать
иностранную валюту для погашения кредита. Соответственно она понесет
дополнительные расходы на уплату банку комиссионного вознаграждения,
которые не были запланированы при расчете экономической
эффективности лизинговой сделки****.
* См.: Гражданское право России. Ч. 2: Обязательственное
право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 248.
** См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Кн.
вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2001. С. 560-561.
*** Данного мнения придерживаются специалисты Национального
банка Республики Беларусь (см. Валютное регулирование и ВЭД. 2004. №
5. С. 37).
**** Примерная форма договора лизинга опубликована в данном
номере журнала в рубрике «Деловые бумаги» (с. 91). - Ред.
19.07.2004 г.
Право Беларуси, 2004 г., № 27, с.56
