ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС БУДЕТ ДОПОЛНЕН НОРМАМИ,
РЕГУЛИРУЮЩИМИ ДОГОВОР ФРАНЧАЙЗИНГА
С.С.Лосев,
кандидат юридических наук
Не так давно Палата представителей Национального собрания
Республики Беларусь приняла в первом чтении проект Закона Республики
Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс
Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества,
комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового
режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства»* Как следует
из названия законопроекта, он, в числе прочего, призван
урегулировать и те правоотношения, которые возникают между сторонами
договора франчайзинга.
Понятие «франчайзинг» появилось в белорусском праве с
принятием в 1998 г. нового Гражданского кодекса Республики Беларусь
(далее - ГК). Включение договора франчайзинга в ГК стало признанием
его особого места и самостоятельного значения в гражданском обороте.
Однако белорусский законодатель ограничился лишь тем, что в ст. 910
ГК дал определение договора франчайзинга, установив, что отношения
по франчайзингу «регулируются законодательством». Отсылка на
специальное законодательство, которое, судя по всему, должно было
детально регламентировать права и обязанности сторон договора, сама
по себе не создавала проблем для использования договора франчайзинга
в коммерческой практике. Вместе с тем законодатель одновременно
установил, что договор франчайзинга может быть заключен только в
случаях, предусмотренных законодательством. А поскольку такое
законодательство и по настоящее время отсутствует, заключение
договора франчайзинга для белорусских субъектов хозяйствования
остается невозможным.
Исправить существующее положение призван вышеназванный
законопроект, который предполагает дополнить гл. 53 ГК (в настоящее
время содержащую только ст. 910) ст. 910-1 - 910-11.
Определение договора франчайзинга, данное в законопроекте, не
отличается от определения, содержащегося в ГК, - по договору
франчайзинга правообладатель обязуется предоставить пользователю за
вознаграждение на определенный срок либо без указания срока комплекс
исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право
использования фирменного наименования правообладателя и охраняемой
коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав
(товарного знака (знака обслуживания) и т.п.), предусмотренных
договором франчайзинга для использования в предпринимательской
деятельности пользователя.
Несмотря на то, что предметом договора франчайзинга является
лицензионный комплекс, включающий объекты исключительных прав, для
регулирования отношений по их передаче не используются нормы раздела
V ГК «Исключительные права на результаты интеллектуальной
деятельности (интеллектуальная собственность)». Это объясняется
особым назначением договора франчайзинга, которое состоит в том, что
на его основании субъект хозяйствования получает право использовать
средства индивидуализации и технологии производства товаров (работ,
услуг) другого субъекта хозяйствования, хорошо известного
потребителям, с тем, чтобы товары (работы, услуги) пользователя
выходили на рынок в том же виде, что и товары (работы, услуги)
правообладателя. Таким образом, целью заключения договора
франчайзинга является не сама передача лицензионного комплекса, а
получение возможности производить товары (работы, услуги),
ассоциируемые потребителями с деятельностью правообладателя. Именно
эта особенность определяет самостоятельный характер договора
франчайзинга, а также накладывает отпечаток на определение
обязательств его сторон.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что право
использования фирменного наименования и охраняемой коммерческой
информации названы в качестве обязательного элемента лицензионного
комплекса; иные объекты исключительных прав могут быть включены в
лицензионный комплекс, если это предусмотрено договором.
Новое, что появилось в законопроекте - это условие об объеме
использования лицензионного комплекса (с установлением минимального
и (или) максимального объема использования) с указанием или без
указания территории их использования применительно к определенной
сфере предпринимательской деятельности. При этом следует отметить,
что в приведенной норме нет однозначного ответа на вопрос о том,
относится фраза «применительно к определенной сфере
предпринимательской деятельности» к определению территории
использования лицензионного комплекса, и, следовательно, не является
существенным условием договора, либо ее следует отнести к объему
использования, в связи с чем эта сфера предпринимательской
деятельности подлежит обязательному определению. Если исходить из
назначения договора франчайзинга, то более логичным является
отнесение условия о сфере предпринимательской деятельности к
составляющим предмета договора; тем не менее во избежание двоякого
толкования содержащееся в законопроекте определение необходимо
уточнить.
Законопроект ограничивает круг лиц, которые вправе заключать
договор франчайзинга - таковыми могут быть только коммерческие
организации и индивидуальные предприниматели. Однако возможность
индивидуального предпринимателя заключать договор франчайзинга в
качестве правообладателя вызывает, по меньшей мере, сомнения,
поскольку обязательным элементом лицензионного комплекса является
предоставление права использования фирменного наименования, а
согласно ст. 1013 ГК обладателем права на фирменное наименование
может быть только юридическое лицо (согласно п. 4 ст. 50 ГК -
юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией). В этой
связи сомнительной становится и необходимость включения в
законопроект нормы п. 2 ст. 910-8, предусматривающей переход прав и
обязанностей по договору к наследнику правообладателя.
Законопроект предусматривает, что договор франчайзинга должен
быть заключен в письменной форме и подлежит регистрации. Однако
порядок регистрации и, самое главное, осуществляющий такую
регистрацию орган должны быть определены иным законодательством.
Законопроект также устанавливает, что несоблюдение письменной формы
договора влечет его недействительность, однако умалчивает о
последствиях несоблюдения требования о регистрации. Вопрос о
применении нормы ст. 166 ГК, предусматривающей ничтожность сделки в
случае несоблюдения требования о государственной регистрации,
представляется не таким простым, как может показаться на первый
взгляд, поскольку законопроект не определяет статус данной
регистрации именно как государственной регистрации.
Кто и где должен осуществлять регистрацию договора
франчайзинга? Если обратиться к опыту наших соседей, то можно
говорить о том, что наиболее распространенной является регистрация
такого договора в органе, осуществляющем регистрацию субъектов
хозяйствования. В частности, согласно ст. 1028 Гражданского Кодекса
Российской Федерации договор франчайзинга (в российском праве он
именуется договором коммерческой концессии) регистрируется органом,
осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального
предпринимателя, выступающих в договоре в качестве правообладателей.
Следует обратить внимание и на то, что согласно постановлению
Совета Министров Республики Беларусь от 22 мая 2003 г. № 681 «О
регистрации лицензионных договоров, договоров уступки и договоров
залога прав на объекты интеллектуальной собственности» договоры
франчайзинга в части, касающейся предоставления права использования
товарных знаков, ноу-хау, изобретений, полезных моделей,
промышленных образцов должны регистрироваться в патентном органе и
без такой регистрации считаются недействительными. При этом для
регистрации частей договора франчайзинга, касающихся,
соответственно, ноу-хау, товарного знака и иных объектов
промышленной собственности, действующим законодательством
предусмотрены самостоятельные процедуры. Тем самым стороны,
заключающие договор франчайзинга, могут столкнуться с необходимостью
нескольких регистраций.
Законопроект содержит подробную регламентацию обязательств
сторон в рамках договора франчайзинга. При этом обязанности
правообладателя согласно ст. 910-3 законопроекта состоят из двух
групп обязательств, одна из которых содержит нормы императивного, а
вторая - диспозитивного характера. В числе императивных названы: 1)
обязательство правообладателя передать пользователю техническую и
коммерческую документацию и предоставить иную информацию,
необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему по
договору прав, а также проинструктировать по вопросам, связанным с
осуществлением этих прав; 2) обязательство выдать пользователю
предусмотренные договором франчайзинга лицензии на право
использования объектов интеллектуальной собственности, составляющих
лицензионный комплекс, обеспечив их оформление в установленном
порядке.
Указание на обязательство правообладателя выдать лицензии
сразу же вызывает вопросы. Понятие «лицензия» в действующем
белорусском законодательстве используется преимущественно в
отношении выдаваемых уполномоченными государственными органами
специальных разрешений на право осуществления определенного вида
деятельности и не может применяться в отношениях между субъектами
хозяйствования. Понятие «лицензия» в некоторых случаях используется
как синоним понятия «лицензионный договор», однако в таком случае
вопросов возникает еще больше. Напомним, что исходя из данного в
законопроекте определения договора, его предметом является
предоставление лицензионного комплекса, который включает в себя
права по использованию объектов права интеллектуальной
собственности; при этом само заключение договора должно означать
передачу пользователю этих прав. То, что предоставление
исключительных прав, составляющих лицензионный комплекс, отнесено к
обязательствам, которые правообладатель должен исполнить после
заключения договора, означает, что после заключения договора
франчайзинга стороны должны заключить несколько лицензионных
договоров. Это, во-первых, противоречит определению договора,
содержащемуся в ст. 910 законопроекта, во-вторых, оформление
передачи лицензионного комплекса лицензионными договорами исключает
возможность заключения договора франчайзинга на неопределенный срок,
поскольку лицензионные договоры могут быть только срочными (ст. 984
и 985 ГК), и, в-третьих, делает заключение договора франчайзинга как
самостоятельной сделки практически бессмысленным, поскольку право
использования и фирменного наименования, и товарного знака, и
охраняемой информации пользователь может получить на основании
отдельных лицензионных договоров. Полагаем, что законодателям,
рассматривающим законопроект, следует обратить внимание на эту
норму, так как она может создать значительные трудности для
применения договора франчайзинга на практике.
В числе обязательств, которые согласно законопроекту должны
возлагаться на правообладателя «...если иное не предусмотрено
договором», названо оказание пользователю постоянного технического и
консультативного содействия, включая содействие в обучении
работников, а также контроль качества производимых пользователем на
основании договора франчайзинга товаров (работ, услуг).
Обязанности пользователя условиями заключенного договора не
могут быть изменены; законопроект допускает только их исполнение «с
учетом характера и особенностей деятельности». Согласно ст. 910-4
законопроекта пользователь обязан: использовать фирменное
наименование правообладателя указанным в договоре способом;
обеспечивать соответствие качества производимых на основании
договора франчайзинга товаров (работ, услуг) качеству аналогичных
товаров (работ, услуг) правообладателя; соблюдать указания
правообладателя, касающиеся использования лицензионного комплекса;
оказывать покупателям все дополнительные услуги, которые они могли
бы получить от правообладателя; выдавать оговоренное в договоре
франчайзинга количество сублицензий (если такая обязанность
договором предусмотрена); информировать покупателей наиболее
очевидным способом о том, что фирменное наименование и товарный знак
правообладателя используются на основании договора франчайзинга.
Согласно ст. 910-5 законопроекта договором франчайзинга могут
быть предусмотрены ограничения прав сторон, в числе которых может
быть обязательство правообладателя не заключать с другими лицами
аналогичные договоры, обязательство пользователя не конкурировать с
правообладателем или не заключать договоры франчайзинга с
конкурентами правообладателя и т.п., а также ограничения в отношении
свободы осуществления предпринимательской деятельности - обязанность
пользователя согласовать с правообладателем место расположения и
оформление помещений, используемых для осуществления деятельности по
договору. При этом все условия, ограничивающие стороны договора в
конкурентных действиях, должны соответствовать требованиям
антимонопольного законодательства.
Наряду с договором франчайзинга законопроект предусматривает
понятие комплексной предпринимательской сублицензии: в случаях,
предусмотренных договором франчайзинга, пользователь может разрешать
другим лицам использование предоставленного ему комплекса
исключительных прав или части этого комплекса на условиях,
согласованных с правообладателем либо определенных в договоре
франчайзинга. Отношения сторон в рамках договора комплексной
предпринимательской сублицензии подчиняются правилам о договоре
франчайзинга, а это означает применение к нему не только норм,
регулирующих права и обязанности сторон, но и требований о
регистрации договора. При этом законопроект предполагает, что
пользователь должен нести субсидиарную ответственность за вред,
причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если
иное не будет предусмотрено договором франчайзинга.
Особое внимание следует обратить на норму ст. 910-6
законопроекта, предусматривающую ответственность правообладателя по
требованиям, предъявляемым к пользователю. По мнению разработчиков
законопроекта, ответственность правообладателя должна зависеть от
того, является пользователь производителем продукции либо выступает
в качестве ее продавца: по требованиям, предъявляемым к пользователю
в связи с недостатками качества продаваемых пользователем по
договору франчайзинга товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг,
правообладатель несет субсидиарную ответственность; по требованиям,
предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции
правообладателя (очевидно, речь идет о продукции, произведенной с
использованием средств индивидуализации правообладателя),
правообладатель отвечает солидарно с пользователем. При этом нормы
об ответственности правообладателя за деятельность пользователя
определены как императивные и условиями заключенного договора не
могут быть изменены.
Возложение на правообладателя субсидиарной ответственности
является вполне оправданным, поскольку он не только разрешает
пользователю работать на рынке под своим фирменным наименованием, но
и обязан проинструктировать пользователя, как нужно работать. А вот
возложение на правообладателя солидарной ответственности за действия
пользователя, который произвел некачественный товар, используя
средства индивидуализации правообладателя, представляется достаточно
спорным. Заключение договора франчайзинга не предполагает совместной
предпринимательской деятельности правообладателя и пользователя; они
остаются самостоятельными участниками гражданского оборота и каждый
из них согласно ст. 1 ГК осуществляет предпринимательскую
деятельность под свою имущественную ответственность. В теории права
необходимость солидарной ответственности правообладателя объясняют
тем, что в данном случае потребитель не знает фактического
изготовителя товара**. Однако с такой аргументацией сложно
согласиться, поскольку сам законопроект содержит императивную норму,
обязывающую пользователя информировать покупателей наиболее
очевидным для них способом о том, что средства индивидуализации
используются на основании договора франчайзинга.
Законопроект содержит нормы, предусматривающие сохранение
договора франчайзинга при переходе исключительных прав, входящих в
лицензионный комплекс, к новому правообладателю, который и
становится стороной договора «в части прав и обязанностей,
относящихся к переданному исключительному праву». Также договор
франчайзинга должен сохраняться и в случае изменения фирменного
наименования правообладателя. На этом фоне выделяется норма п. 3 ст.
910-2 законопроекта, согласно которой прекращение договора
франчайзинга влечет прекращение договора комплексной
предпринимательской сублицензии; интересы вторичного пользователя
оказываются защищенными в гораздо меньшей степени, нежели интересы
пользователя. Да и сам правообладатель может понести значительные
убытки, поскольку расторжение договора с пользователем по какому-
либо основанию автоматически лишает его существующей сети вторичных
пользователей. В качестве более удачного варианта решения данного
вопроса можно привести норму п. 3 ст. 1029 Гражданского кодекса
Российской Федерации, согласно которой при досрочном прекращении
договора коммерческой концессии права и обязанности пользователя по
договору субконцессии переходят к правообладателю, если он не
откажется от принятия прав и обязанностей по этому договору.
Особого внимания заслуживают нормы ст. 910-11 законопроекта,
посвященные вопросам прекращения договора франчайзинга. Договор,
заключенный на определенный срок, может быть расторгнут по общим для
всех договоров основаниям; договор, заключенный на неопределенный
срок, может быть расторгнут любой из сторон с уведомлением другой
стороны за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более
продолжительный срок. Еще одним основанием для прекращения договора
является прекращение права на фирменное наименование, которое
используюется по договору франчайзинга. При этом законопроект
предполагает установить требование о регистрации досрочного
расторжения договора.
Оценивая законопроект в целом, следует отметить два момента:
данный закон действительно нужен, однако существующий законопроект
нуждается в серьезной доработке для того, чтобы стать тем законом,
который создаст условия для активного развития пока еще неизвестной
нам формы предпринимательства.
* Текст проекта размещен на Национальном правовом Интернет-
портале по адресу: www.pravo.by.
** См. например: Гражданское право: В 2т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. М., 2003. С.663
31.05.2004 г.
Право Беларуси, 2004 г., № 20, с.50
