О СВОБОДЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
И ЕЕ ОГРАНИЧЕНИЯХ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ
А. И. ЛУКАШОВ, кандидат
юридических наук, доцент
Свобода предпринимательской деятельности и свобода
художественного, научного, технического творчества и преподавания
- предусмотрены Конституцией Республики Беларусь: какова
взаимосвязь между ними? какие ограничения этих свобод установлены
в законодательных актах? насколько они согласуются с положениями
Конституции? какова практика применения этих ограничений? -
вопросы, предлагаемые к рассмотрению в данной статье.
Свобода предпринимательства, провозглашенная и
гарантированная ч. второй и четвертой ст. 13 Конституции
Республики Беларусь, не является абсолютной. Основной Закон
говорит и о случаях запрещенной законом экономической
деятельности, следовательно, и деятельности предпринимательской
как составной части экономической деятельности. Ограничение
свободы предпринимательства, права личности на осуществление
предпринимательской деятельности в силу ч. первой ст. 23
Конституции «допускается только в случаях, предусмотренных
законом, в интересах национальной безопасности, общественного
порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод
других лиц» (здесь и далее в цитатах выделено мной. - А. Л.).
Свобода предпринимательской деятельности может
ограничиваться по-разному: и путем запрета на осуществление тех
или иных видов деятельности, и посредством запрета на ее
осуществление определенным кругом (категорий) лиц. Возможен и
смешанный способ ограничения права на осуществление
предпринимательской деятельности, когда запрещается занятие
определенным видом предпринимательской деятельности определенной
категорией лиц.
Все указанные способы запрета на осуществление
предпринимательской деятельности носят ограничительный,
частичный, не тотальный характер. Хотя не исключается
использование и абсолютного запрета. Введение такого запрета
преимущественно связано с реализацией норм международного права в
сфере обеспечения безопасности мира и человечества (например,
запрет на производство и другую деятельность, предметом которой
является ядерное и иное оружие массового поражения, запрещенное
международными договорами Республики Беларусь).
Запрет на осуществление предпринимательской деятельности,
как правило, носит бессрочный характер. В случаях, указанных в
законе, он может вводиться и на определенное время. В частности,
на время введения чрезвычайного положения в соответствии со
ст. 11 Закона Республики Беларусь от 24 июня 2002 г. «О
чрезвычайном положении» могут вводиться ограничения на
осуществление отдельных видов финансово-экономической
деятельности, включая перемещение товаров, услуг и финансовых
средств, устанавливаться особый порядок продажи, приобретения и
распределения продовольствия и предметов первой необходимости,
приостанавливаться деятельность опасных производств и
организаций, определяемых указом Президента Республики Беларусь
при введении чрезвычайного положения, в которых используются
взрывчатые, радиоактивные, а также химически и биологически
опасные вещества.
Еще до принятия последней белорусской Конституции первый
запрет на осуществление предпринимательской деятельности был
введен Законом Республики Беларусь от 28 мая 1991 г.
«О предпринимательстве в Республике Беларусь». В ч. второй ст. 2
этого Закона (в редакции Закона Республики Беларусь от 15 января
1992 г. № 1419-XII) указанный запрет сформулирован следующим
образом: «Не допускается занятие предпринимательской
деятельностью должностным лицам и специалистам, работающим в
органах государственной власти и управления, прокуратуры и
судах». Указанный запрет был подкреплен установлением
ответственности за его нарушение. Законом Республики Беларусь от
15 января 1992 г. № 1420-XII в ст. 154 Кодекса Республики
Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) было
внесено дополнение, в соответствии с которым признавалось
административным правонарушением «занятие предпринимательской
деятельностью должностными лицами и специалистами, работающими в
органах государственной власти и управления, прокуратуре и
судах».
Законом Республики Беларусь от 4 января 2000 г., изложившим
в новой редакции ч. вторую ст. 154 КоАП, сфера действия этого
административно-правового запрета расширилась. Увеличение сферы
действия административно-правового запрета не было связано с
корректировкой редакции ст. 2 Закона Республики Беларусь «О
предпринимательстве в Республике Беларусь». Оно произошло в силу
расширения перечня лиц, для которых устанавливалась
административная ответственность за занятие предпринимательской
деятельностью. В ч. второй ст. 154 КоАП была предусмотрена
административная ответственность за «занятие предпринимательской
деятельностью служащими государственного аппарата, руководителями
и другими должностными лицами государственных предприятий,
учреждений и организаций и их структурных подразделений».
Необходимость расширения этого перечня была обусловлена, в
частности, запретом на занятие предпринимательской деятельностью
лично или через посредников служащими государственного аппарата,
предусмотренного ст. 12 Закона Республики Беларусь «Об основах
службы в государственном аппарате», принятого еще 23 ноября 1993
г.
В ряде нормативных правовых актов республики также
содержатся запреты на осуществление предпринимательской
деятельности. К примеру, ст. 8 Закона Республики Беларусь от
13 ноября 1992 г. «О статусе военнослужащих» запрещает
военнослужащим заниматься любыми видами предпринимательской
деятельности. Такой же запрет вводит для прокурорских работников
ст. 40 Закона Республики Беларусь от 29 января 1993 г. «О
Прокуратуре Республики Беларусь», для судей - ст. 61 Закона
Республики Беларусь от 13 января 1995 г. «О судоустройстве и
статусе судей в Республике Беларусь», для работников органов
финансовых расследований - ст. 12 Закона Республики Беларусь от 4
июня 2001 г. «Об органах финансовых расследований Республики
Беларусь», для нотариусов - п. 18 Положения о нотариате и
нотариальной деятельности в Республике Беларусь, утвержденного
Указом Президента Республики Беларусь от 2 февраля 2000 г. № 38,
из текста которого следует, что на нотариусов распространяются
правила, изложенные в уже упоминавшейся ст. 12 Закона Республики
Беларусь «Об основах службы в государственном аппарате».
Запрещая занятие предпринимательской деятельностью
определенным категориям граждан, осуществляющим службу в
государственном аппарате, на государственных предприятиях, в
государственных учреждениях и организациях, а также в их
структурных подразделениях, закон в ряде случаев допускает
занятие ими помимо основной службы отдельными видами
интеллектуальной, творческой деятельности. Заметим, что
нормативные правовые акты, в которых допускается такого рода
деятельность, не согласованы между собой. Как следствие - объем
этих дозволений различен. Для обозначения одних и тех же видов
деятельности в этих актах используется не одинаковая
терминология.
Так, к примеру, в ч. первой ст. 15 Закона Республики
Беларусь «О статусе военнослужащих» предусмотрено, что «в
отдельных случаях военнослужащим разрешается заниматься научной и
педагогической деятельностью, если она осуществляется не в ущерб
исполнению ими обязанностей военной службы». В ч. шестой ст. 40
Закона Республики Беларусь «О Прокуратуре Республики Беларусь» из
запрета на оказание прокурорскими работниками платных юридических
услуг, занятие предпринимательской деятельностью, а также
совместительство их службы в органах прокуратуры с работой на
предприятиях, в учреждениях или организациях делается исключение
для занятия научной, педагогической и творческой деятельностью.
Часть третья ст. 61 Закона Республики Беларусь «О судоустройстве
и статусе судей в Республике Беларусь» запрещает судье заниматься
какой-либо иной деятельностью, кроме той, которую он осуществляет
по должности. Однако этот запрет не распространяется на занятие
научной или педагогической деятельностью, не связанной с занятием
штатных должностей. В ч. третьей ст. 12 Закона Республики
Беларусь «Об органах финансовых расследований Республики
Беларусь» работникам органов финансовых расследований запрещается
заниматься предпринимательской деятельностью, а также работать по
совместительству в организациях независимо от форм собственности,
за исключением научной, преподавательской и творческой
деятельности.
Не составит большого труда заметить, что приведенные
дозволения по-разному определяют виды деятельности, которыми
можно заниматься указанным лицам. Исключение составляет лишь
такой вид деятельности, как научная деятельность, одинаково
отраженный во всех указанных законах.
Термин «педагогическая деятельность» заменен в последнем из
приведенных законов, наиболее позднем по времени принятия, на
термин «преподавательская деятельность». По существу, эти термины
являются синонимами, использование которых делает язык богаче и
выразительнее. Однако применение синонимов в нормативных правовых
актах не согласуется с правилами законодательной техники. По
этому поводу в ч. второй ст. 32 Закона Республики Беларусь от 10
января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»
сказано, что «одни и те же термины в нормативных правовых актах
должны употребляться в одном значении и иметь единую форму».
Закон Республики Беларусь «Об органах финансовых
расследований Республики Беларусь» дополняет анализируемый
перечень видов деятельности указанием на творческую деятельность.
Такое законодательное решение базируется на нормах Конституции.
Его следовало бы реализовать и в других законодательных актах,
решающих аналогичные вопросы, правда, несколько иначе, о чем
будет сказано ниже.
Действительно, в ч. второй ст. 51 Конституции определено,
что «свобода художественного, научного, технического творчества и
преподавания гарантируется». Разрешение на осуществление не
только преподавательской (педагогической) деятельности, научной
деятельности как вида творческой деятельности, но и иной
творческой деятельности (художественной и технической) в изъятие
из общего правила, вводящего запрет на какую-либо иную
деятельность, кроме основной, является отражением приведенной
выше конституционной нормы. Однако в подобных случаях в силу
правил законодательной техники принято воспроизводить в
законодательном акте конституционную норму либо дословно, либо
таким образом, чтобы это не усложняло решение задачи уяснения
содержания этой нормы, либо не приводило к сужению сферы ее
применения, создавая ввиду этого коллизию законодательного акта и
Конституции. В этой связи следует заметить, что отсутствие в
названных выше законах указания на право занятия прокурорским
работником, судьей и другими лицами не только научным, но и
художественным и техническим творчеством, не соответствует
Конституции. В силу ч. второй ст. 137 Конституции и ч. второй
ст. 10 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах
Республики Беларусь» в подобных ситуациях действует норма ст. 51
Конституции. Отсутствие в Законе Республики Беларусь «Об основах
службы в государственном аппарате», в Законе Республики Беларусь
«О милиции» и других нормативных правовых актах указания на право
заниматься художественным, научным и техническим творчеством
служащими государственного аппарата, работниками милиции,
должностными лицами государственных предприятий, государственных
учреждений и организаций, а также их структурных подразделений
отнюдь не означает, что они лишены такого права, что
конституционная норма о свободе творчества и преподавания не
распространяется на них. Такое право предоставляет им
Конституция. И эта норма подлежит применению, несмотря на то что
в соответствующем нормативном правовом акте она не
сформулирована. Применение в этом случае конституционной нормы
непосредственно обусловлено тем, что Конституция - это закон
прямого действия.
На наш взгляд, законодательные акты, вводящие запрет на
осуществление предпринимательской и иной деятельности или
занятий, должны быть приведены в соответствие с нормой ч. второй
ст. 51 Конституции. Там, где такой запрет вообще не
сопровождается указанием на изъятие из него в части свободы
художественного, научного, технического творчества и
преподавания, эта норма подлежит введению в закон. В тех случаях,
когда названная конституционная норма воспроизведена неточно
(вместо термина «преподавательская деятельность» употреблен
термин «педагогическая деятельность») или неполно (упоминается
только один из видов творческой деятельности - научная
деятельность, а художественная и техническая опускаются),
соответствующие нормы закона подлежат приведению в соответствие с
Конституцией.
Как и всякая иная свобода, свобода художественного,
научного, технического творчества и преподавания не является
абсолютной, ничем не ограниченной. Ее ограничение возможно и при
этом только в рамках другой, уже упоминавшейся конституционной
нормы, позволяющей ограничивать свободу личности только законом и
только в интересах национальной безопасности, общественного
порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод
других лиц (см. ч. первую ст. 23 Конституции). Имеются ли такие
ограничения в законодательстве республики, и если да, то каковы
они?
Указанные ограничения предусмотрены различными
законодательными актами применительно к отдельным направлениям
или сферам творческой или педагогической деятельности. Так,
например, ст. 5 Закона Республики Беларусь от 13 января 1995 г.
«О печати и других средствах массовой информации» вводит запрет
на разжигание национальной, расовой, религиозной нетерпимости
либо розни. В ч. шестой ст. 52 Закона Республики Беларусь от 29
октября 1991 г. (в редакции Закона Республики Беларусь от
19 марта 2002 г.) «Об образовании» педагогическим работникам
запрещается использовать учебный процесс в политических целях или
для побуждения обучающихся (воспитанников) к действиям,
противоречащим Конституции и законодательным актам Республики
Беларусь.
В то же время в законодательстве предусмотрены и
ограничения свободы художественного, научного, технического
творчества и преподавания общего характера, действующие вне
зависимости от сферы творческого или преподавательского труда и
связанные с предпринимательской деятельностью. В одном из
законов, специально посвященном регулированию отношений при
осуществлении творческой деятельности, - Законе Республики
Беларусь от 16 декабря 1999 г. «Аб творчых саюзах і творчых
работнiках» культурная творческая деятельность определяется как
интеллектуальное творчество, которое завершается появлением
нового, не существовавшего ранее самостоятельного произведения в
области культуры, литературы, искусства и иной творческой
деятельности. На первый взгляд Закон не содержит особой нормы, в
которой бы указывалось на ограничения при осуществлении
творческой деятельности. Между тем такое ограничение в нем
имеется. Часть вторая ст. 17 этого Закона предусматривает, что
культурная творческая деятельность не является
предпринимательской деятельностью, за исключением случаев, когда
она направлена на систематическое получение прибыли от ее
результатов. Иначе говоря, свобода культурной творческой
деятельности ограничивается лишь тогда, когда она приобретает
характер предпринимательской деятельности. Суть этого ограничения
состоит в том, что лицо, занимающееся такой деятельностью,
обязано пройти государственную регистрацию, получить
соответствующую лицензию (разрешение) на ее осуществление, если
таковая требуется в соответствии с законом, а также выполнять
иные обязанности, предусмотренные законодательством (вести учет
такой деятельности, представлять соответствующие документы в
налоговые органы и т.п.). Невыполнение или ненадлежащее
выполнение этих обязанностей (ограничений) чревато применением к
лицу определенных мер ответственности (экономической,
административной, уголовной и пр.).
Творческой деятельностью является и народное искусство
(народное декоративно-прикладное искусство) - отрасль
традиционной народной культуры, связанная с созданием
художественно оформленных предметов быта с использованием местных
природных материалов (см. ст.1 Закона Республики Беларусь от 9
июля 1999 г. «Аб народным мастацтве, народных промыслах
(рамёствах) у Рэспублiцы Беларусь»). Такой вид творческой
деятельности, как народное искусство (народное декоративно-
прикладное искусство), также может приобретать характер
предпринимательской деятельности. Статья 8 названного Закона
предусматривает в этой связи, что производство и (или) реализация
изделий народных промыслов (ремесел), осуществляемые в качестве
предпринимательской деятельности, подлежат регистрации и
лицензированию в порядке, предусмотренном законодательством
республики.
Таким образом, творческая или преподавательская
деятельность, приобретающие характер предпринимательской
деятельности, ограничиваются лишь постольку, поскольку
ограничивается сама предпринимательская деятельность посредством
государственной регистрации, лицензирования и т. п. Судьи и
другие лица, которым запрещена предпринимательская деятельность,
но гарантирована свобода творческой и преподавательской
деятельности, не могут преодолевать тот рубеж, за которым их
творческая деятельность становится предпринимательской.
Творческие работники, к которым Закон Республики Беларусь «Аб
творчых саюзах і творчых работнiках» относит физических лиц,
занимающихся творческой деятельностью в области культуры,
искусства и иной культурной творческой деятельности, могут
беспрепятственно заниматься этой деятельностью, но как только
такая деятельность приобретает характер предпринимательской, на
нее вводятся указанные ограничения, подкрепляемые
соответствующими санкциями.
Законодательство республики не позволяет установить с
помощью каких-то четко выраженных количественных параметров
границу, рубеж, которые лежат между собственно творческой и
преподавательской деятельностью и творческой и преподавательской
деятельностью, являющейся предпринимательской. При решении
вопроса о том, является ли творческая и преподавательская
деятельность предпринимательской, надлежит обращаться к
определению понятия «предпринимательская деятельность», анализу
которого была посвящена ранее опубликованная статья.* Главное,
что отличает являющуюся предпринимательской творческую и
преподавательскую деятельность, - направленность на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом,
продажи вещей‚ произведенных‚ переработанных или приобретенных
для продажи лицами, занимающимися творческой или
преподавательской деятельностью. Такая деятельность является
предпринимательской и в случаях, когда она направлена на
систематическое получение прибыли от выполнения работ или
оказания услуг‚ если эти работы или услуги предназначаются для
реализации другим лицам и не используются для собственного
потребления.
Определение этих признаков, в особенности намерения (цели)
систематического получения прибыли, зависит от конкретных
обстоятельств дела, взятых в совокупности. При этом нельзя не
учитывать, что продукт творческого труда становится товаром в
широком смысле этого слова, как только он предлагается другому
лицу на рынке, как только он вводится в гражданский оборот. Но
продукт интеллектуального труда - товар штучный. Его стоимость во
многом определяется не ценой материала, из которого он
изготовлен, не его качеством как потребительским свойством, а тем
духовным, что вложено в него творцом. Появление на свет нового
произведения - есть потребность автора, творца в самореализации,
есть настоятельная тяга к выражению идей или образов в какой-либо
объективной форме (в форме рукописи, художественного полотна,
модели и пр.). Художник творит не для того, чтобы систематически
извлекать прибыль от продажи написанных им картин, композитор не
преследует цель систематического получения прибыли от созданных
им музыкальных произведений, писатель - не машина для
систематического извлечения прибыли от написанных им литературных
произведений, ученый создает научные труды не потому, что спит и
видит выстраивающиеся в стройную систему гонорары за свои
изобретения, открытия или книги.
Служащий государственного аппарата и судья, военнослужащий
и нотариус и другие лица, которым запрещено заниматься
предпринимательской деятельностью, вправе творить, но не вправе
преследовать цель систематического получения прибыли от своего
творчества, не вправе получать систематическую прибыль от
реализации своих творений. Ввиду указанного запрета они должны
либо реализовать свои творения бесплатно (подарить музею,
детскому дому и пр.), либо реализовать их без извлечения прибыли
(получить от их продажи только возмещение суммы затрат
(издержек), направленных на их создание), либо положить свои
творения на полку, в чулан, не выводить их на рынок.
Для скульптора и писателя, художника и композитора и для
других лиц творческих профессий творческая деятельность может
быть единственным видом деятельности, которым они могут и хотят
заниматься. И если такая деятельность кормит их, будучи основным
источником существования, с внешней стороны она обретает черты
предпринимательской деятельности. Действительно, из года в год
художник пишет картины, которые продает. Вырученные деньги
использует не только на свое содержание и содержание своих
близких, но и на обеспечение творческого процесса (приобретает
более просторную мастерскую, лучшего качества краски, кисти и
пр.), показа результатов своего труда (за свой счет вывозит
полотна на престижные выставки за рубеж и пр.). Кто-то скажет,
что он (художник) занимается художественным бизнесом, получает
приличные деньги и вкладывает их в расширение своего
художественного творчества. Однако даже если этот «бизнес» не
процветает, художник все равно будет писать картины, т. е. он не
имеет главной целью систематическое получение прибыли от своей
творческой деятельности. В то же время никто не будет отрицать,
что его творчество является часто единственным источником его
существования.
Но муза - особа капризная. Она может неделями, месяцами и
даже годами не заглядывать в дом художника, а может и не выходить
из него, счастливо избрав его местом своего постоянного
жительства. Творчество - это не постоянный стабильный процесс
производства произведений. Каждый образ и идея в принципе
уникальны, так же как уникальны и произведения, в которых они
воплощены. Произведения творчества нельзя поставить на поток,
запустить в серию. Каждое отдельно взятое произведение можно
тиражировать посредством производства копий, нельзя тиражировать
творческий акт и его результат - произведение творчества.
Производство - это «изготовление, выработка, создание какой-либо
продукции как совокупности продуктов производства»**, т. е. не
единичного экземпляра, а их совокупности, поставленной на поток,
идущей в серию. Не случайно уже упоминавшаяся ст. 8 Закона
Республики Беларусь «Аб народным мастацтве, народных промыслах
(рамёствах) у Рэспублiцы Беларусь» связывает понятие
предпринимательской деятельности с производством и (или)
реализацией изделий народных промыслов (ремесел). Изготовление,
создание произведения творческого труда не является его
производством в указанном значении. Даже если таких произведений
много и они изначально задумывались как множество (например, как
цикл работ, объединенных какой-либо темой), их создание нельзя
отождествлять по указанным выше причинам с производством.
Производством произведений творчества может заниматься лицо,
создавшее предприятие (мастерскую, объединение и пр.), нанявшее
творческих работников, работающих по его заданию над созданием
произведений творчества, и реализующее их на рынке. Владелец
такого предприятия - предприниматель. Лицо, творческим трудом
которого владелец предприятия пользуется для извлечения прибыли,
предпринимателем не является. Ему платят за его творческий труд.
Государство же гарантирует ему получение справедливой доли
вознаграждения в экономических результатах труда в соответствии с
его количеством, качеством и общественным значением, но не ниже
уровня, обеспечивающего ему и его семье свободное и достойное
существование (см. ч. первую ст. 42 Конституции). Каждый
творческий работник, работает ли он по найму, продавая свою
рабочую силу, или же трудится самостоятельно, продавая результат
своего труда, вправе рассчитывать на справедливое его
вознаграждение.
Свобода творческой и преподавательской деятельности тесно
связана с правом на свободное распоряжение ее плодами.
Специальное указание об этом содержится в ч. третьей ст. 6 Закона
Республики Беларусь «Аб народным мастацтве, народных промыслах
(рамёствах) у Рэспублiцы Беларусь». Среди других прав творческих
работников данный Закон называет и право на свободное
распоряжение результатами своего труда.
По существу, свобода творческой и преподавательской
деятельности в аспекте соотношения ее с предпринимательской
деятельностью ограничивается в законодательстве не как таковая, а
через посредство ограничения права на свободное распоряжение ее
результатами. Любое лицо вправе продавать продукт своего
творчества на рынке, в том числе и извлекая из этого прибыль.
Любое лицо вправе преподавать, если имеет соответствующую
подготовку, и получать за эту работу справедливое вознаграждение.
Но как только лицо, занимающееся творческой или преподавательской
деятельностью, начинает реализовывать свои творения на рынке или
продавать свою рабочую силу в качестве преподавателя на том же
рынке (например, в качестве репетитора), как только такая
деятельность направляется на систематическое получение прибыли,
как только она приобретает иные признаки, характеризующие ее в
качестве предпринимательской, судьи и иные лица, которым
предпринимательская деятельность запрещена, должны остановиться и
прекратить ее под угрозой административной ответственности по
ч. второй ст. 154 КоАП и соответствующих дисциплинарных санкций.
Художник, скульптор и иные творческие работники в этой ситуации
должны пройти регистрацию в качестве предпринимателя, получить
лицензию на осуществление деятельности по реализации своих
произведений. В противном случае в зависимости от обстоятельств,
указанных в законе, их деятельность по реализации продуктов
своего творческого труда или продажи своей рабочей силы,
отвечающая признакам предпринимательской деятельности, становится
незаконной и будет влечь ответственность по ч. первой ст. 154
КоАП либо по ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь
(далее - УК).
Конституция гарантирует каждому свободу предпринимательства
и свободу творчества и преподавания. И в то же время эти свободы
ограничиваются государством посредством введения государственной
регистрации лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью,
и лицензирования тех или иных видов их деятельности.
Введением государственной регистрации лиц, занимающихся
предпринимательской деятельностью, государство преследует
различные цели. Важно при этом понимать, что лицо, осуществляющее
предпринимательскую деятельность без государственной регистрации,
действует в сфере нелегальной или, иначе, «теневой», «серой»
экономики. Оно как бы не существует для государства, хотя
вовлекает в сферу своей деятельности и материальные и природные
ресурсы, и финансовые средства, и рабочую силу, и многое другое.
Оно конкурирует на рынке с легально действующими субъектами
экономической деятельности. Оно удовлетворяет потребности
потребителя. Это и многое другое, как негативное, так и
положительное, связанное с нелегальным предпринимательством,
далеко не безразлично государству, поскольку затрагивает не
только экономические, финансовые, но и социальные вопросы (рынок
труда, социальные программы и пр.).
Знание того, какое число лиц занимается
предпринимательством, важно для формирования государственной
политики в сфере поддержки предпринимательства, решения задач по
трудоустройству безработных, регулирования рынка труда,
разработки и реализации различных социальных программ. Эти и
другие цели, которые преследует государственная регистрация
субъектов предпринимательской деятельности, по-разному важны для
государства. Но, как представляется, одна из главных целей
государственной регистрации - фискальная. Государство должно
знать, кто занимается предпринимательством, с тем, чтобы тот
исправно платил налоги и иные обязательные платежи, обеспечивая
тем самым финансирование расходной части государственного и
местного бюджетов.
Лицензирование предпринимательской деятельности также
преследует благие цели защиты частных и общественных интересов,
хотя в настоящее время оно и приобрело в республике тотальный
характер и подчас не соответствует Конституции***.
Применение указанных ограничений творческого труда
обосновано лишь тогда, когда он действительно является
предпринимательской деятельностью. Особенно внимательно нужно
относиться к вопросу о применении установленных законом санкций
за нарушения порядка осуществления предпринимательской
деятельности со стороны лиц творческого труда. В этой связи
представляют интерес рекомендации налоговых органов республики
относительно критериев отнесения деятельности лиц творческого
труда к категории предпринимательской.
Такие рекомендации содержит разъяснение Государственного
налогового комитета Республики Беларусь (ныне - Министерство по
налогам и сборам Республики Беларусь) от 25 августа 1997 г.
№ 03/113 «По отдельным вопросам обложения подоходным налогом
граждан и предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без
образования юридического лица». Данный документ не является
нормативным правовым актом, однако применяется налоговыми
органами. Поэтому стоит обратить на него внимание. Главный
налоговый орган государства рекомендует должностным лицам
налоговых инспекций рассматривать доходы, полученные художниками
от реализации своих произведений без передачи своих имущественных
прав на их использование и без заключения авторского договора,
как доходы от занятия предпринимательской деятельностью,
подлежащей государственной регистрации в установленном порядке.
Из текста этого документа следует, что, давая такие
рекомендации, его авторы исходили из положений Закона Республики
Беларусь от 16 мая 1996 г. «Об авторском праве и смежных правах»
(в настоящее время он действует в редакции от 11 августа 1998
г.). Этот Закон предусматривает, что автор имеет исключительное
право осуществлять или разрешать осуществлять распространение
оригинала или экземпляров произведения посредством продажи или
иной передачи права собственности, а также право на авторское
вознаграждение за каждый вид использования произведения (п. 1 и 3
ст. 16), что его имущественные права могут быть уступлены
полностью или в части и могут быть переданы для использования по
авторскому договору (п. 1 ст. 25), а авторский договор должен
быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 27). Однако в Законе
не предусмотрено, что несоблюдение простой письменной формы
сделки (авторского договора) влечет ее недействительность.
Поэтому в силу ст. 163 Гражданского кодекса Республики Беларусь
(далее - ГК) она не может быть признана недействительной.
Логика рассуждений авторов анализируемого документа такова:
способы использования произведения изобразительного искусства
определяются договором между автором и организацией - заказчиком
этого произведения с определением размера авторского
вознаграждения, а иной порядок реализации авторами своих
произведений является предпринимательской деятельностью.
Очевидно, что подобные рекомендации не соответствуют ст. 1 ГК,
анализировавшейся нами ранее (см.: Право Беларуси. 2002. № 2. С.
62). Не соответствуют они и упомянутой выше ст. 163 ГК. Однако
рекомендации используются де-факто без официальной ссылки на них
и налоговыми органами, и судами. Обратимся к примеру из судебной
практики.
В январе 2002 г. суд Советского района г. Минска,
рассмотрев протокол и материалы дела, поступившего от начальника
государственной налоговой инспекции по Советскому району, признал
виновной в занятии предпринимательской деятельностью без
государственной регистрации художника Н. и на основании ч. 1
ст. 154 КоАП подверг ее административному взысканию в виде штрафа
в размере 20 минимальных заработных плат. Председатель Минского
городского суда в апреле 2002 г., отвечая на жалобу Н., указал,
что оснований для удовлетворения жалобы и отмены или изменения
постановления судьи по этому делу не имеется.
В качестве предпринимательской деятельности Н.
инкриминировали 3 эпизода продажи своих картин через торгово-
выставочное унитарное предприятие «Галерэя мастацтва» (в январе,
октябре и ноябре 2001 г.) и 3 эпизода продажи картин иностранным
гражданам (в марте, июле и октябре 2001 г.). О фактах продажи
полотен и получении дохода налоговой инспекции стало известно от
... самой Н., которая, как велит закон, представила в налоговую
инспекцию декларацию о совокупном доходе от всех указанных
случаев продажи картин и уплатила налог с этого дохода.
Н. не признала себя виновной в занятии незаконной
предпринимательской деятельностью, указав, что продажей картин
она не преследовала цели систематического получения прибыли.
Возражая ей, суд обоснованно указал в постановлении по делу об
административном правонарушении, что «общим критерием отнесения
деятельности к предпринимательской является ее направленность на
систематическое получение прибыли». Однако доказательств,
подтверждающих наличие этого критерия, на наш взгляд, суд не
привел. К тому же, воспроизводя текст ст. 1 ГК, суд почему-то
поставил точку после слов «получение прибыли», тогда как
законодатель говорит не просто о направленности деятельности лица
на систематическое получение прибыли, а о ее получении «от ...
продажи вещей, произведенных ... для продажи».
Да, действительно, Н. на протяжении 9 месяцев совершила 6
сделок по продаже своих произведений. Каждый эпизод продаж
отделяет друг от друга от 1 до 3 месяцев. Можно, конечно,
утверждать, что в этих действиях наличествует определенная
система. Но для этого нужно доказать, что, совершая первую сделку
по продаже своих работ, Н. преследовала цель продажи в дальнейшем
и других работ, произведенных ею для продажи, преследовала цель
заниматься производством картин, чтобы осуществлять их торговлю.
Только тогда будет доказана направленность ее действий на
систематическое получение прибыли. Ссылка на какие-либо
доказательства, подтверждающие данное обстоятельство, в
постановлении отсутствует.
По всей видимости, не лишено оснований утверждение, что
призрак желания систематического получения прибыли от продажи
результатов своей творческой деятельности как бы незримо и
постоянно сопровождает деятельность художника. И если ты
систематически продаешь свои произведения, значит, преследовал
цель систематического получения прибыли от их продажи. Такое
рассуждение не лишено логики. Его использовал и суд в
анализируемом постановлении, подчеркнув, что направленность
деятельности Н. на систематическое получение прибыли
подтверждается систематическим получением Н. прибыли от
реализации своих картин. Но является ли данное обстоятельство
достаточным? Полагаем, что суд обязан был пойти дальше в
исследовании доказательств.
Так, крайне важное обстоятельство, которое суд не посчитал
нужным исследовать и подкрепить доказательствами, привести их по
тексту постановления,- это направленность действий Н. на
систематическое получение не чего-либо, а именно прибыли. При
этом прибыли в значении экономической или чистой прибыли как
суммы общей выручки за вычетом внешних издержек (затраты на
приобретение красок и прочих расходных материалов, аренду
мастерской и пр.) и издержек внутренних (затраты собственного
труда, использование собственного инвентаря и пр.), о чем
подробнее говорилось в ранее опубликованной статье (см.: Право
Беларуси. 2002. № 2. С. 62).
По нашему мнению, проблема состоит в том, является ли
доход, полученный художником за написанную и проданную им
картину, прибылью в том значении, как она определена выше. Или же
это доход, даже не покрывающий затрат, издержек на создание
картины? И что понимать под затратами при расчете прибыли от
написания и продажи картины? Каким образом, по какой методике
производить расчет? Посчитать внешние издержки художника в виде
затрат на приобретение кистей, холста, аренду мастерской и пр. не
составит большого труда и не требует особых методик. Сложнее с
определением внутренних издержек, и прежде всего с определением
стоимости собственного труда художника. Соответствующих методик
расчета стоимости творческого труда в настоящее время нет, и едва
ли они будут когда-либо разработаны. Труд художника нельзя
должным образом измерить часами, проведенными им у мольберта.
Определить цену творческого труда даже с помощью экспертов можно
весьма условно, приблизительно. Для человека, признающего
реалистичную манеру живописи единственно возможной в искусстве,
немалое число картин Малевича и Шагала будет мало что значить.
Приверженец современных, модернистских направлений в живописи
будет равнодушен к полотнам Репина и Пукирева. Один покупатель не
даст за картину и ломаного гроша, другой же готов уплатить и
платит за нее баснословную сумму.
При всей сложности указанных вопросов об определении
прибыли от продажи собственных творений и цели систематического
получения прибыли от продажи полотен, произведенных для продажи
(произведенных в том значении, как оно определено выше, а не
изготовленных, написанных), суд обязан был их исследовать.
Результаты этого исследования следовало отразить в постановлении
по делу об административном правонарушении. Не выяснив этих
обстоятельств, являющихся существенными для оценки действий Н.
как административного правонарушения, предусмотренного ч. первой
ст. 154 КоАП, суд нарушил предписания ст. 225 этого Кодекса о
всестороннем, полном и объективном выяснении обстоятельств
каждого дела, разрешении его в точном соответствии с
законодательством, ст. 232 об оценке доказательств по своему
внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и
объективном исследовании всех обстоятельств дела в их
совокупности, руководствуясь законом. Представляется, что в
соответствии со ст. 273 КоАП у Верховного Суда, которому
адресована новая жалоба Н., ввиду приведенных выше доводов
имеются основания для отмены постановления судьи и направления
дела на новое рассмотрение.
Говоря об отмене постановления судьи, вполне отдаем отчет в
том, насколько непросто будет суду с решением вопросов,
поставленных выше. Но иного алгоритма действий у суда и в первую
очередь должностных лиц государственных налоговых инспекций быть
не может. Требования закона, определяющего понятие
предпринимательской деятельности и являющегося своеобразным
гарантом свободы предпринимательства, а также свободы творчества
и преподавательской деятельности, должны соблюдаться
неукоснительно. Если пойти по тому упрощенному, не отвечающему
закону пути, по которому пошел с подачи налоговой инспекции суд
Советского района столицы в деле Н., завтра число привлеченных к
административной ответственности за незаконное
предпринимательство возрастет неимоверно. Если доход от таких
продаж в 250 и более раз превысит базовую величину, равную на
сегодня 17000 руб.****, то завтра заработает и ст. 233 УК
республики. Особая внимательность и тщательность в применении
административной и уголовной ответственности за нарушение
законодательства о предпринимательской деятельности обусловлена
также и тем, что вопрос об ответственности ставится в отношении
людей творческих, неординарных. Понятно, что закон должен быть
единым для всех, в том числе и для указанных лиц. Нельзя лишь
рубить с плеча. Нельзя ущемлять права, свободы и законные
интересы этих лиц.
По делам об административных правонарушениях,
предусмотренных ч. первой ст. 154 КоАП, о преступлениях,
предусмотренных ст. 233 УК, и другим делам об ответственности за
нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности
определение деятельности творческого работника как деятельности
предпринимательской только и единственно через призму
установления факта систематического получения им прибыли, без
учета других обязательных анализировавшихся нами признаков,
отличающих предпринимательскую деятельность, означает отказ от
субъективного вменения и замену его на объективное вменение, т.е.
ответственность без вины. Такой отказ от субъективного вменения
явно противоречит закону. Так, например, ч. первая ст. 9 КоАП
признает административным правонарушением деяние, не только
противоправное, но и совершенное виновно (умышленно или по
неосторожности); применение же мер административного взыскания
допускается только на основаниях, в порядке и точном соответствии
с законодательством (см. ч. первую и третью ст. 7 названного
Кодекса). Лицо подлежит уголовной ответственности только за те
совершенные им общественно опасные деяния и наступившие
общественно опасные последствия, предусмотренные УК, в отношении
которых установлена его вина, т. е. умысел или неосторожность
(см. ч. 5 ст. 3 УК). Субъективное вменение - краеугольный камень
законодательства об административных правонарушениях и уголовного
закона. Основа такого подхода - Конституция, в ст. 26 которой
признание лица виновным в совершении преступления связывается с
доказанностью его вины.
Как показывает практика по делам об административных
правонарушениях, принцип субъективного вменения подчас предается
забвению. Если судебная власть предаст забвению этот принцип и по
делам, где в качестве лиц, привлекаемых к административной
ответственности за занятие незаконной предпринимательской
деятельностью, выступают лица творческого труда, если она будет
настойчива в отстаивании принципа объективного вменения по этим
делам, то сторона, обвиняемая в нарушении закона, будет искать
возможности защитить себя. Кто-то будет обращаться к легальным
средствам защиты, кто-то пойдет по другому пути - по пути ухода в
«теневую» экономику. Доходы, полученные от реализации
произведений творчества, не будут декларироваться, коль скоро
органы власти на основе этих деклараций будут привлекать их к
административной или уголовной ответственности. От этого
пострадает бюджет, который не получит налогов с дохода от продажи
таких произведений творчества. Государство вновь своей неуклюжей
правоприменительной практикой будет способствовать не созданию
устоев правового государства, а подталкивать своих граждан -
представителей творческой интеллигенции - к отказу от
правопослушного поведения. Логика этих граждан не имеет
оправданий, но она понятна: если государство позволяет себе
нарушать закон в отношении гражданина, то и гражданину не
возбраняется преступить закон, установленный государством.
Если по указанным делам возможность доказывания цели
систематического получения прибыли от продажи творений,
произведенных лицом для продажи, близка к нулю, весьма
проблематична, то, может быть, следует послушать ученых-
криминалистов, давно установивших, что криминализация деяния,
введение за него ответственности допустимы лишь тогда, когда у
органов власти имеются возможности для его доказывания в
установленном порядке, в том числе и с соблюдением принципа
субъективного вменения. Игнорирование этого фактора
криминализации чревато указанными выше негативными последствиями.
В этой связи, возможно, стоит подумать над отказом от придания
творческой деятельности статуса предпринимательской с
соответствующей оговоркой в ст. 1 ГК. Тогда лица творческого
труда будут декларировать доходы, а не уходить в тень, будут
платить на них налоги, что они делают и в настоящее время. От
этого выиграют государство и граждане, занимающиеся творческой и
преподавательской деятельностью. От этого выиграет многотрудное
дело формирования высокого уровня правопослушания в среде
представителей власти и граждан, формирования правового
государства.
Наконец, последнее и, может быть, самое важное. Анализируя
судебное решение по делу Н., необходимо отметить также, что в
постановлении по этому делу в качестве незаконной
предпринимательской деятельности по признаку осуществления ее без
государственной регистрации названа реализация Н. своих картин.
Между тем в законодательстве республики такой вид
предпринимательской деятельности не предусмотрен. Если речь идет
о предпринимательской деятельности по реализации чего-либо, то
такая деятельность именуется торговлей, розничной или оптовой,
либо называется торгово-производственной деятельностью. Кстати,
для занятия указанными видами предпринимательской деятельности
мало иметь государственную регистрацию, нужно получить еще и
лицензию горисполкома на их осуществление (см. Перечень видов
деятельности, на осуществление которых требуется специальное
разрешение (лицензия), и органов, выдающих эти разрешения
(лицензии), утвержденный постановлением Кабинета Министров
Республики Беларусь от 21 августа 1995 г. № 456 (с изменениями и
дополнениями).
Авторов, готовивших этот перечень, едва ли можно упрекнуть
b неточности при обозначении указанных видов деятельности. Во все
времена реализация товаров как вид деятельности, а не как акт
сделки купли-продажи именовалась торговлей (коммерцией). Это
обстоятельство не учла налоговая инспекция. Не обратил на него
внимания районный суд и председатель Минского городского суда. В
юриспруденции подобные вольности при определении тех или иных
явлений, вещей, действий недопустимы. Если же в судебном решении
применяется не установленная законом терминология, то такое
судебное решение незаконно. Термины, используемые законодателем,
в том или ином нормативном правовом акте, имеют вполне
определенное значение и предназначены для обозначения вполне
определенных действий или событий. В соответствии с
законодательством реализация Н. своих картин не является
предпринимательской деятельностью, а вот торговля ими -
предпринимательская деятельность. Занятие торговлей или торгово-
производственной деятельностью не вменялось в вину Н. Поэтому
судебное решение о признании Н. виновной в совершении
административного правонарушения, предусмотренного ч. первой ст.
154 КоАП, и наложении на нее административного взыскания является
незаконным. Коль скоро ей вменили в вину деятельность, которая
согласно законодательству не является предпринимательской,
следовательно, в ее действиях отсутствует один из основных
признаков состава административного правонарушения,
предусмотренного указанной статьей КоАП, - предпринимательская
деятельность, которую можно оценивать как законную или
незаконную. В силу предписаний п. 1 ст. 227 и п. 3 ч. первой
ст. 273 названного Кодекса рассматриваемое постановление по делу
Н. подлежит отмене, а дело - прекращению за отсутствием состава
административного правонарушения.
Актуальность проблем определения понятия
предпринимательства, реализации и гарантий свободы
предпринимательской деятельности и свободы творчества и
преподавательской деятельности едва ли вызовет у кого-либо
сомнения. Представленный читателю анализ законодательства и
практики его применения убеждает в необходимости
совершенствования как закона, так и практики его применения. Это
две стороны единого процесса цивилизованного взаимодействия
государства и его граждан. Сделав свой шаг в указанном
направлении, государство вправе рассчитывать на ответный шаг со
стороны граждан в направлении повышения уровня их
законопослушного поведения.
_______________________________
* См.: Лукашов А.И. Понятие предпринимательской
деятельности и проблемы ответственности за нарушения порядка ее
осуществления // Право Беларуси. 2002. № 2. С. 62.
** Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского
языка. М., 1999. С. 609, 611.
*** См. подробнее: Лукашов А. О конституционности порядка
лицензирования предпринимательской деятельности // Бюллетень
нормативно-правовой информации. 2000. № 1. С. 21 - 25.
**** См. ст. 2 Закона Республики Беларусь от 24 июня
2002 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Республики
Беларусь и особенностях применения базовой величины в уголовных и
административных правоотношениях» (Национальный реестр правовых
актов Республики Беларусь, 2002 г., № 75).
05.08.2002 г.
Право Беларуси, 2002 г., № 4, с.65
