КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ
БЕЛАРУСЬ ОТ 28 ИЮНЯ 2001 г. N 6 "О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ О
НЕЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
(Судовы веснiк, 2001 г., N 3, стр. 9)
Общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в
выходе из сферы государственного контроля за предпринимательской
деятельностью, который предполагает регулируемое воздействие на
хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей и играет
важную роль в обеспечении экономической безопасности государства.
В постановлении, принятом Пленумом Верховного Суда, даны
разъяснения по вопросам, которые возникают в судебной практике и от
правильного разрешения которых напрямую зависит законность судебных
постановлений по уголовным и административным делам о незаконной
предпринимательской деятельности. Одновременно сформулирован ряд
позиций, основанных на нормах нового законодательства и направленных
на предупреждение ошибок в применении судами законодательства.
В п.1 постановления внимание судов обращается на необходимость,
давая правовую оценку, исходить из определения предпринимательской
деятельности, содержащегося в ст.1 Гражданского кодекса. Под
предпринимательской следует понимать самостоятельную деятельность
юридических и физических лиц, осуществляемую ими в гражданском обороте
от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность
и направленную на систематическое получение прибыли от пользования
имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или
приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения
работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются
для реализации другим лицам и не используются для собственного
потребления.
Следуя определению, данному в законе, не является
предпринимательством совершение лицом действий, направленных на
разовое извлечение дохода, а также производство, приобретение или
переработка товаров, выполнение работ или оказание услуг, если
результаты такой деятельности используются для удовлетворения
собственных потребностей лица или членов его семьи и не
предназначаются для реализации другим лицам.
Предпринимательскую деятельность следует считать осуществляемой
без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение
(лицензия) обязательно. Подчеркну, не только тогда, когда
предприниматель не имеет лицензии и не обращался за ее получением. Он
мог иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности,
однако действие лицензии может быть просрочено, приостановлено или
предприниматель лишен ее при наличии на то соответствующих оснований.
Во всех перечисленных случаях, если предпринимательская деятельность
продолжалась, она является незаконной.
Порядок и условия занятия различными видами предпринимательской
деятельности регламентированы соответствующими нормативными актами.
Для правильного решения вопроса о том, требуется ли для осуществления
того или иного вида предпринимательской деятельности наличие лицензии,
действовали ли какие-либо запреты или ограничения в период занятия
лицом такой деятельностью, следует обращаться к соответствующим
нормативно-правовым актам. Поэтому в п.3 постановления указывается на
необходимость ссылки в процессуальных документах как по уголовным, так
и по административным делам на нормативный акт.
Напомню в связи с этим, что перечень лицензируемых видов
деятельности и органов, выдающих разрешения (лицензии), утвержден
постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21 августа 1995
г. N 456 (с последующими изменениями и дополнениями). Порядок выдачи и
отмены лицензий определяется Временным положением о порядке выдачи
субъектам хозяйствования специальных разрешений (лицензий) на
осуществление отдельных видов деятельности, утвержденным
постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16 октября 1991
г. N 386 (с последующими изменениями и дополнениями).
В п.4 внимание судов обращается на субъективную сторону
незаконной предпринимательской деятельности, которая характеризуется
только умышленной виной в форме прямого умысла.
Субъектами преступлений, предусмотренных ст.233 УК, могут
являться граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без
гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица
юридического лица независимо от формы собственности.
Действия лиц, которые сами не занимаются незаконной
предпринимательской деятельностью, однако умышленно оказывают
виновному содействие в ее осуществлении (например, предоставили
предпринимателю помещение либо оборудование, зная, что тот
осуществляет свою деятельность без государственной регистрации либо
без лицензии), следует квалифицировать как соучастие в незаконной
предпринимательской деятельности по соответствующим частям ст.16 и ст.
233 УК.
Для отнесения незаконной предпринимательской деятельности к
категории уголовно наказуемого деяния или же административного
правонарушения необходимо определить "размах" незаконного
предпринимательства, от чего, собственно, и зависит степень его
общественной опасности. В качестве материального критерия нужно
использовать абсолютный показатель масштабов незаконной
предпринимательской деятельности, каким является вся сумма выручки в
денежной либо натуральной форме без учета затрат на ее получение.
Поэтому в п.6 постановления под доходом от незаконной
предпринимательской деятельности для целей ее юридической квалификации
предлагается понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной
форме без учета затрат на ее получение. Эта позиция основана не только
на сложившейся судебной практике. В соответствии со ст.2 Закона
Республики Беларусь "О мерах по предотвращению легализации доходов,
полученных незаконным путем" под незаконными доходами понимаются
деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные
права, исключительные права на результаты интеллектуальной
деятельности, полученные в результате нарушения законодательства.
Закон не предусматривает учета затрат виновного на получение таких
доходов.
В теории уголовного права выработан подход, согласно которому
квалификация продолжаемого преступления осуществляется в зависимости
от его цели, конкретизации умысла виновного. Обобщение показало
неоднозначность судебной практики по делам, где виновный действовал с
умыслом на получение дохода в крупном или особо крупном размере,
однако не получил такой доход по причинам, не зависящим от его воли.
Как правило, такие действия органами предварительного следствия и
судами квалифицировались как оконченное преступление, что
представляется неверным. Следует иметь в виду, что в соответствии с
ч.1 ст.14 УК покушением на преступление признаются умышленное действие
или бездействие лица, непосредственно направленные на совершение
преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по
не зависящим от этого лица обстоятельствам. Ответственность за
незаконную предпринимательскую деятельность, сопряженную с получением
дохода в крупном или особо крупном размере, предусмотрена ч.1 и ч.2
ст.233 УК в виде материального состава преступления. Это означает, что
данное преступление следует признавать оконченным с момента
наступления преступного результата, указанного в законе, то есть
получения дохода в соответствующем размере. Данное положение отражено
в п.8 постановления.
Незаконное предпринимательство, осуществляемое лицом, имеющим
судимость за такое же преступление, а также организованный характер
группы лиц, занимающихся такой деятельностью, свидетельствует о
повышенной опасности этих преступных деяний. Не случайно поэтому
диспозиция ч.2 и ч.3 ст.233 УК сконструирована законодателем таким
образом, что уголовная ответственность при осуществлении незаконной
предпринимательской деятельности при названных обстоятельствах
наступает независимо от размера полученного дохода. Данное
преступление следует считать оконченным с момента начала осуществления
такой деятельности, о чем сказано в п.9 постановления.
В принятом постановлении (п.10) указывается на особенности
квалификации незаконной предпринимательской деятельности по признаку
прошлой судимости за незаконное предпринимательство. В соответствии с
ч.2 ст.233 УК по данному признаку подлежат квалификации деяния лица,
имеющего судимость за преступление, предусмотренное названной статьей.
Поскольку диспозицией ч.1 и ч.2 ст.233 УК предусмотрена уголовная
ответственность за ряд деяний, признававшихся преступными и по ст.151
УК 1960 года, при такой квалификации необходимо учитывать судимости и
по данной норме старого УК, за исключением судимости за деяния,
которые в соответствии со ст.9 УК 1999 года декриминализированы.
В практике судов возникали и будут возникать ситуации, когда
незаконная предпринимательская деятельность осуществляется несколькими
лицами (группой лиц по предварительному сговору, организованной
группой). Отдельные участники этих групп могут иметь судимость за
незаконную предпринимательскую деятельность. Наличие такой судимости
является индивидуально определенным обстоятельством, влияющим на
квалификацию, и не должно учитываться при квалификации действий других
соучастников незаконной предпринимательской деятельности.
Уголовным кодексом установлен специальный уголовно-правовой
запрет на занятие отдельными видами деятельности, направленной на
получение незаконного дохода, например спекуляцией, торговлей людьми,
вербовкой людей для эксплуатации, наемничеством и т.п. Поэтому если
незаконная предпринимательская деятельность выражается в совершении
преступлений, предусмотренных соответствующими нормами УК,
ответственность наступает по специальной норме и дополнительной
квалификации по ст.233 УК не требуется.
В практике органов предварительного следствия и судов имели место
случаи, когда незаконная предпринимательская деятельность
квалифицировалась по соответствующей статье УК и, кроме того, по
ст.160-1 УК 1960 года как уклонение от уплаты налогов, что
неправильно. В п.12 постановления акцентируется внимание на том, что
незаконная предпринимательская деятельность не подлежит дополнительной
квалификации по ст.243 УК 1999 года (уклонение от уплаты налогов). В
противном случае можно вести речь о применении официальных правил
налогообложения не только к незаконному предпринимательству, но и к
любой другой преступной деятельности, в результате которой виновный
получает доход, например при хищении имущества. Фактически это может
означать признание деятельности незаконной в любом ее проявлении в
качестве официального источника получения дохода.
В постановлении отражены особенности уголовной ответственности
должностных лиц, занимающихся незаконной предпринимательской
деятельностью. Следует также иметь в виду, что УК содержит специальную
норму -- ст.429 -- об ответственности должностного лица, находящегося
на государственной службе, за незаконное участие в предпринимательской
деятельности способами, которые не только представляют значительную
общественную опасность в плане нарушения установленного порядка такой
деятельности, но и наносят существенный вред интересам государственной
службы, а именно учреждение таким должностным лицом организации,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие его в
управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки
запрету, установленному законом, если должностное лицо, используя свои
служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и
преимущества или покровительствовало в иной форме.
В п.14 принятого документа проводится отграничение
административной и уголовно наказуемой незаконной предпринимательской
деятельности. При отсутствии признаков, указанных в ст.233 УК, лицо,
виновное в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности,
подлежит административной ответственности по ч.1 ст.154 КоАП. В данном
пункте также обращено внимание на случаи наступления административной
ответственности по ч.2 ст.154 КоАП за занятие предпринимательской
деятельностью служащими государственного аппарата, руководителями и
другими должностными лицами государственных организаций при отсутствии
признаков уголовного преступления.
Содержание п.п.15 и 16 постановления обусловлено результатами
обобщения практики рассмотрения судами дел об административных
правонарушениях, предусмотренных ст.154 КоАП. Протоколы о названных
правонарушениях не всегда составляются уполномоченными на то в
соответствии с законом должностными лицами, а суды допускают ошибки
при исчислении сроков наложения административного взыскания,
установленных ст.37 КоАП.
Обобщение показало отсутствие единообразия в практике судов при
решении вопроса о взыскании в бюджет дохода, полученного в результате
незаконной предпринимательской деятельности. В одних случаях суды
принимали решение о взыскании с виновных общего объема установленного
дохода, в других -- соглашались с расчетами, произведенными налоговыми
органами. В некоторых приговорах просто указывалось о взыскании с
незаконных предпринимателей "причиненного ущерба". Необходимо в связи
с этим заметить, что в силу закона понятия дохода для целей
квалификации незаконной предпринимательской деятельности и дохода от
такой деятельности, подлежащего взысканию в бюджет, не являются
равнозначными.
Согласно ст.ст.25 и 99 Закона Республики Беларусь "О
предприятиях" под доходами незарегистрированного предприятия,
подлежащими взысканию в бюджет, понимается сумма выручки за вычетом из
нее материальных и приравненных к ним затрат. В соответствии со ст.14
Закона Республики Беларусь "О подоходном налоге с физических лиц"
доход физического лица как объект налогообложения также определяется
как разница между выручкой (в денежной и натуральной форме) от
реализации продукции, иных ценностей, доходами от внереализационных
операций и документально подтвержденными расходами, связанными с
извлечением этих доходов. На необходимость взыскания доходов,
полученных субъектами хозяйствования в результате осуществления
незаконной деятельности, указывается и в п.5 Положения о
государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности)
субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики
Беларусь от 16 марта 1999 г. N 11 (в редакции Декрета Президента
Республики Беларусь от 16 ноября 2000 г. N 22). Названными
нормативными актами и следует руководствоваться при возникновении
вопроса о взыскании в бюджет дохода, полученного незаконным
предпринимателем.
В.КАЛИНКОВИЧ,
судья Верховного Суда
Республики Беларусь
