ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ЭТАП ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА
Е.А.ПОПОВА, кандидат
юридических наук
Шестьдесят процентов ошибок в договорной деятельности
предприятий приходится на процесс подготовки и заключения договора,
поэтому при отсутствии законодательного регулирования и сложившейся
практики данный этап требует пристального внимания со стороны
практических работников.
Развитие экономических отношений, необходимость привлечения
инвестиций привели к усложнению процесса заключения гражданско-
правовых договоров, который начинается с преддоговорного этапа,
состоящего из отдельных стадий. В современных условиях при
заключении учредительных договоров, неоднократно исполняющихся
долгосрочных контрактов, внешнеэкономических сделок этот этап
приобретает все большее значение. Преддоговорному этапу заключения
договора уделяется значительное внимание и на уровне
межгосударственных соглашений. Ярким примером служит постановление
Совета Министров Республики Беларусь от 29 декабря 2003 г. № 1702 «О
проведении переговоров и подписании Предварительного договора купли-
продажи акций открытого акционерного общества «Белтрансгаз» между
Правительством Республики Беларусь и открытым акционерным обществом
«Газпром».
В случае заключения договора в обязательном порядке
преддоговорный этап приобретает определенные особенности,
обусловленные особой процедурой урегулирования возможных разногласий
будущих контрагентов (ст. 415, 416 Гражданского кодекса Республики
Беларусь; далее - ГК), а также признакообразующими характеристиками
договоров, обязанность заключения которых возникает на основе
добровольно принятого обязательства.
Преддоговорный этап заключения договора начинается с
установления цели его заключения. Будущей стороне следует решить
вопрос о том, какой договорный тип и какие основные условия
предполагаемого договора наилучшим образом позволят ей удовлетворить
сложившуюся потребность, а также определить оптимальный способ
заключения договора.
На следующей стадии необходимо выбрать соответствующего
контрагента. Если предполагается поиск иностранного партнера, то его
осуществляют через Министерство иностранных дел, торгово-
промышленные палаты.
Сбор первичных сведений о национальном партнере возможен в
Министерстве юстиции Республики Беларусь, на которое постановлением
Совета Министров Республики Беларусь от 17 марта 2003 г. № 359
возложено ведение Единого государственного регистра юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей и которое в установленном порядке
предоставляет заинтересованным лицам сведения из данного регистра.
Информацию о субъектах хозяйствования можно получить и в
налоговых органах. В соответствии со ст. 79 Налогового кодекса
Республики Беларусь не составляют налоговую тайну сведения,
разглашенные плательщиком (иным обязанным лицом) самостоятельно или
с его согласия; об учетном номере плательщика; об уставном фонде
организации; о нарушениях налогового законодательства. Инструкцией о
порядке представления получателям выходной информации о
налогоплательщиках из областных расчетных центров, утвержденной
Министерством финансов Республики Беларусь 31 декабря 1993 г. (с
изменениями и дополнениями, внесенными приказом Государственного
налогового комитета Республики Беларусь от 28 февраля 1997 г. № 4),
на основании письменного заявления предусмотрена передача выходной
информации о плательщиках сторонним получателям при наличии
письменного разрешения Министерства по налогам и сборам.
Согласно п. 5 Инструкции о порядке доступа к информации,
содержащейся в Государственном реестре юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство и
оборот алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции, этилового
спирта, и Государственном реестре юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей, осуществляющих производство, импорт, хранение (как
вид предпринимательской деятельности) табачных изделий, оптовую и
розничную торговлю ими, утвержденной постановлением Министерства по
налогам и сборам Республики Беларусь от 30 апреля 2003 г. № 51,
право на получение информации, содержащейся в названных реестрах,
имеют юридические и физические лица.
Пользователям, подключенным к автоматизированной системе
электронного банка данных об изготовленных и реализованных бланках
первичных учетных документов и контрольных знаках, сведения о
покупателе и дате регистрации конкретного бланка и (или) знака могут
быть предоставлены через Интернет или через участника (см. п. 5 и 11
Положения, утвержденного постановлением Министерства по налогам и
сборам Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. № 46).
Информация о партнерах может быть получена путем ознакомления
с учредительными документами, содержащими сведения об уставном фонде
(капитале), правомочиях органов юридического лица на заключение
договоров. О многом говорит бухгалтерский баланс фирмы, особенно
если изучать его за несколько последних лет. Имеет значение, какой
это документ - формально-липовый, представляемый в налоговую
инспекцию лишь для проформы, или серьезный финансовый акт со всей
картиной реальной финансовой действительности*. Важно также получить
информацию об уровне технической оснащенности предприятий
контрагента, его платежеспособности, качестве поставляемых им
товаров, его надежности как партнера по договору, его
добросовестности и деловых качествах.
После выбора будущего контрагента происходит первоначальное
общение партнеров, определяется степень заинтересованности в
налаживании деловых отношений. Встает вопрос о том, какие
обстоятельства необходимо учитывать для построения эффективной
модели договора, каковы основания формирования содержания договора.
Под такими основаниями понимают чрезвычайно многообразный круг
обстоятельств, определяющих содержание договора (от цели договора до
случайных событий, имеющих негативное влияние на исполнение
договора), учет которых при заключении договора зависит от
определенной ситуации. Для анализа и применения оснований
формирования условий договора их делят на группы по различным
классификационным признакам. Так, выделяются:
- группа традиционно рассматриваемых оснований: юридическая
цель договора, иные цели деятельности сторон; имущественные интересы
сторон;
- группа нормативных правовых оснований, ненормативных
правовых источников и юридических фактов, определяющих содержание
договора определенного вида;
- группа оснований-факторов объективного и субъективного
характера, влияющих на неисполнение договора;
- группа оснований, выделяемая в технике договорной работы:
юридические приемы и методы изложения содержания условий и
оформления договора; технические средства, используемые при
подготовке условий договора и его заключении**.
Данная классификация, основанная на концепции правовой
деятельности (договорной работы), представляется наиболее полной,
охватывающей объективные и субъективные, юридические и неюридические
основания формирования условий договора, анализируемые на
преддоговорной стадии в зависимости от потребности заключения
конкретного договора.
Формирование условий будущего договора, собственной договорной
позиции может предшествовать ее определению в процессе переговоров,
а может вырисовываться и во время переговоров. В любом случае
стороны окончательно формируют свою позицию в процессе переговоров.
Необходимость их проведения обычно вызвана сложным с экономической,
организационной, производственной точек зрения содержанием будущих
договорных связей или постоянным характером сотрудничества с
контрагентами.
Как показывает практика, непосредственные (личные) переговоры
по согласованию условий договоров оказываются намного эффективнее,
чем только деловая переписка, поскольку они позволяют разрешать
вопросы, связанные с: проверкой надежности и добросовестности
будущего контрагента; выявлением полномочий на проведение
переговоров, заключение и подписание договора; привлечением
компетентных специалистов для выработки договорных условий,
требующих специальных знаний для их составления; учетом реальных
возможностей конкретных исполнителей со своей стороны и со стороны
контрагента; скорейшим урегулированием затруднений и разногласий,
возникающих при согласовании договорных условий.
Согласование договорных условий включает в себя большое число
операций: оценку вероятных объемов продаж; определение уровней цен;
разработку коммерческой, финансовой и технической документации,
необходимой для составления проекта договора; согласование между
структурными подразделениями предприятия отдельных технико-
экономических показателей изделий, предусмотренных будущим
договором; предварительное формулирование некоторых значимых для
субъектов условий совместной деятельности и т.д.***
Коммерческая сделка - целостная система, где каждый компонент
работает на конечный результат - обоюдное извлечение прибыли. В этой
связи значимость переговорного процесса, проводимого с целью
выработки наиболее оптимальных для обеих сторон договорных условий,
трудно переоценить.
При общей неразвитости сферы информационного обеспечения
предпринимательской деятельности, маркетинговых служб самих
предприятий для изучения, удовлетворения и целенаправленного
формирования спроса на определенные виды продукции, работ, услуг
рекомендуется заключение договоров на выполнение маркетинговых
исследований со специализированными организациями. С одной стороны,
такие договоры предшествуют заключению долгосрочных, дорогостоящих
контрактов, являются их преддоговорной стадией, с другой, будучи
самостоятельными договорами, имеют особенности согласования задания
на выполнение маркетинговых исследований. Как правило, стороны
переходят собственно к заключению договора только после проведения
серьезной предварительной подготовки (разработки задания, программы
работ, сроков, сметы) либо вообще отказываются от заключения
договора по определенным причинам.**** Поэтому желательно в таких
случаях заключать отдельные соглашения, регулирующие процесс
подготовки и согласования договорной документации.
В ходе продолжительных и многоступенчатых переговоров стороны
часто заключают разнообразные соглашения с целью подтвердить
серьезность своих намерений в отношении заключения основного
договора, запретить или ограничить другую сторону в ведении
переговоров с третьими лицами, установить правила ведения дальнейших
переговоров, в том числе порядок распределения возможных расходов,
или закрепить промежуточный результат, достигнутый в ходе
переговоров. В зависимости от того, какую цель планируют достигнуть
стороны, они заключают преддоговорное соглашение определенного вида:
соглашение с открытыми условиями; соглашение о продолжении
переговоров; предварительное соглашение; соглашение о
переговорах.*****
В процессе преддоговорного соглашения с открытыми условиями
стороны фиксируют согласованные условия, которые связывают их даже в
случае неудачных переговоров, а также принимают на себя
обязательства продолжать переговоры, чтобы достичь соглашения
относительно открытых условий, которые должны быть включены в
окончательный договор. Согласно ст. 2.14 Принципов международного
коммерческого договора (Принципы УНИДРУА) 1994 г. «обстоятельство,
что стороны умышленно оставили какое-то условие для согласования в
ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом,
не является препятствием для возникновения договора. Существование
договора не затрагивается тем, что впоследствии стороны не достигли
согласия по такому условию, или третье лицо не определило это
условие, если только не имеется иного средства сделать это условие
определенным, которое является разумным при данных обстоятельствах,
принимая во внимание намерения сторон». А следовательно,
преддоговорное соглашение с открытыми условиями фактически
превращается в основной договор, а несогласованные сторонами условия
устанавливаются в случае необходимости судом.
Следует иметь в виду, что если в ходе переговоров одна из
сторон настаивает на достижении соглашения по отдельным вопросам, то
договор не будет заключен до тех пор, пока такое соглашение не будет
достигнуто.
Преддоговорное соглашение о продолжении переговоров, закрепляя
согласованные сторонами условия, не носит юридически обязывающего
характера, но дисциплинирует будущих партнеров и возлагает на них
обязательства вести дальнейшие переговоры. Часто его именуют
соглашением (протоколом) о намерениях.
Предварительное соглашение (договор) - единственное
преддоговорное соглашение, предусмотренное законодательством
Республики Беларусь (см. ст. 399 ГК).
Преддоговорное соглашение о переговорах имеет своим предметом
саму процедуру ведения переговоров. Примерами таких соглашений
являются соглашение о распределении расходов, понесенных в процессе
ведения переговоров, соглашение о конфиденциальности информации,
передаваемой участниками переговоров, соглашение о методах ведения
переговоров. Так, ООО «Б» и индивидуальный предприниматель П.
заключили договор, в соответствии с которым они заключат договор о
совместной деятельности, и поэтому обязались не раскрывать
получаемую ими друг от друга информацию в процессе переговоров
третьим лицам.
Заключение таких соглашений является целесообразным, однако в
законодательстве оно не предусмотрено. Представляется оправданным
устранить законодательный пробел и дополнить гл. 28 ГК «Заключение
договора» статьей следующего содержания: «Сторона, получившая в ходе
предварительных переговоров конфиденциальную информацию от другой
стороны, обязана сохранять ее в тайне и не имеет права использовать
ее в своих интересах без согласия стороны, передавшей такую
информацию, независимо от того, заключен ли договор по результатам
переговоров или нет».
На практике бывают ситуации, когда в процессе ведения
переговоров стороны согласовывают большое количество условий, но
фиксируют в договоре только некоторые из них. В международном
коммерческом обороте к таким договорам применяют оговорку о
поглощении. Ее суть состоит в том, что «договор полностью охватывает
условия, согласованные сторонами, и не может быть оспорен или
дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений»
(ст. 2.17 Принципов УНИДРУА). Результаты таких переговоров сами по
себе правообразующего значения не имеют, как не имеют его и не
включенные в договор условия, согласованные сторонами в процессе
переговоров. Статья 401 ГК, посвященная толкованию договора, придает
переговорам, предшествовавшим заключению договора, значение
обстоятельств, которые принимаются во внимание при выяснении
действительной общей воли сторон. Целесообразно включить в гл. 28 ГК
норму в такой редакции: «В случае заключения договора в результате
письменных переговоров условия, согласованные в ходе предварительных
переговоров, но не включенные в договор, не имеют силы договорного
условия. Однако такие условия могут быть использованы для толкования
договора».
Независимо от того, какое преддоговорное соглашение заключают
стороны, они должны вести себя добросовестно на преддоговорной
стадии заключения договора. Даже если партнеры по переговорам не
налагали на себя обязанности добросовестного ведения переговоров или
снимали с себя эту обязанность, она все равно будет на них
распространяться, и в случае ее нарушения стороны несут
ответственность за свои действия.
_______________________________
* Сергеев В.И. Предупреждение обмана в гражданско-правовых
отношениях (теоретические аспекты и практика) // Юрист. 2002. № 5.
С. 2.
** Вахнин И. Об основаниях формирования условий договора в
предпринимательской деятельности // Хозяйство и право. 1999. № 3. С.
45-46.
*** Пугинский Б.И. Курс лекций по коммерческому праву. М.
1998. С. 78.
**** Измайлова Е. Договор на выполнение маркетинговых
исследований // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2000.
№ 10. С. 39-40.
***** Farnsworth E. Allan Precontractual Liability and
Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87
Colum. L. Rev. 217 (1987). Р.118.
28.03.2005 г.
Право Беларуси, 2005 г., № 3, с.98
