СОВМЕСТНОЕ ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ:
ПОЛНЫЙ АЛГОРИТМ СОЗДАНИЯ
О.И.КОРОЛЕВИЧ, юрист СЗАО «Правовые и
бухгалтерские консультации»
РЕЦЕНЗЕНТ А.В.КАРАВАЙ, заместитель
начальника экспертно-правового
управления Конституционного
Суда Республики Беларусь,
кандидат юридических наук, доцент
Из-за большого количества отсылочных норм в актах
законодательства процесс государственной регистрации коммерческой
организации с иностранными инвестициями порождает немало спорных
вопросов, которые на практике так и не получили однозначного
разрешения.
В этой статье рассмотрим процесс создания коммерческой
организации с иностранными инвестициями в форме общества с
ограниченной ответственностью, попробуем разобраться во всех нюансах
и дать собственную оценку той или иной проблеме.
Вначале отметим основные законодательные акты, регулирующие
вопросы создания коммерческой организации с иностранными
инвестициями:
1. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (далее - ИК).
2. Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее - ГК).
3. Декрет Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г.
№ 11, которым утверждено Положение о государственной регистрации и
ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования»
(далее - Положение).
4. Закон Республики Беларусь «Об акционерных обществах,
обществах с ограниченной ответственностью и обществах с
дополнительной ответственностью» (далее - Закон).
Согласно ст. 77 ИК на территории Республики Беларусь
коммерческими организациями с иностранными инвестициями признаются
юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции
составляют объем, эквивалентный не менее чем 20 000 долларов США, и
которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей
деятельности и (или) распределяют полученную прибыль между
участниками.
Все коммерческие организации с иностранными инвестициями
рассматриваются как коммерческие совместные либо коммерческие
иностранные организации (ст. 80 ИК).
Коммерческой совместной организацией является юридическое лицо
Республики Беларусь, уставный фонд которого состоит из доли
иностранного инвестора и доли физических и (или) юридических лиц
Республики Беларусь.
Коммерческой иностранной организацией является юридическое
лицо Республики Беларусь, в уставном фонде которого иностранные
инвестиции составляют 100 %.
Согласно ст. 86 ГК обществом с ограниченной ответственностью
(далее - ООО) признается учрежденное двумя или более лицами
общество, уставный фонд которого разделен на доли определенных
учредительными документами размеров.
Таким образом, для создания коммерческой организации с
иностранными инвестициями в форме общества с ограниченной
ответственностью (ИООО) необходимо два или более физических и (или)
юридических лица, причем все эти лица должны быть иностранными
инвесторами.
Представим, что гражданин Республики Беларусь совместно с
американской компанией (в форме ltd.) решили создать общество с
ограниченной ответственностью (СООО). Данный пример практически
ничем не отличается от создания иностранными инвесторами ИООО, но по
сравнению с последним предусматривает наличие более широкого списка
представляемых для государственной регистрации документов.
Разобьем процедуру регистрации СООО на соответствующие этапы.
Подписание протокола общего собрания участников
После проведенных переговоров учредители должны подписать
протокол общего собрания участников вновь создаваемого СООО, в
котором:
- определить наименование СООО;
- определить размер уставного фонда СООО в долларах США;
- определить виды вкладов участников в уставный фонд, а также
сроки и порядок их внесения*;
- назначить директора СООО;
- указать на решение участников подписать учредительный
договор и утвердить устав СООО.
Протокол общего собрания участников СООО должен содержать
следующие обязательные реквизиты: место проведения собрания (город);
дату проведения; имя, отчество, фамилию каждого участника -
физического лица и наименование каждого юридического лица,
выступающего учредителем (участником) вновь создаваемого СООО, с
обязательным указанием имени, отчества, фамилии уполномоченного
представителя такого лица со ссылкой на уполномочивающий его
документ (например, устав, доверенность); подписи участников
собрания. На практике регистрирующие органы нередко требуют, чтобы в
протоколе были приведены паспортные данные каждого участника -
физического лица, с указанием места его прописки. Представляется,
что это является излишним.
Согласование наименования
В соответствии с п. 21 Положения до подачи в регистрирующий
орган для государственной регистрации документов, предусмотренных
Положением, один из учредителей (участников) создаваемой
коммерческой организации должен согласовать с Министерством юстиции
Республики Беларусь в порядке, установленном этим Министерством, ее
наименование.
Чаще всего учредители осуществляют согласование наименования
юридического лица еще до подписания протокола общего собрания
участников.
Положение о согласовании наименований коммерческих
предприятий, утвержденное постановлением Министерства юстиции
Республики Беларусь от 26 декабря 2002 г. № 37, устанавливает, что
учредитель (участник) создаваемого юридического лица, а также лицо,
действующее на основании доверенности, выданной от имени учредителя
(участника) создаваемого юридического лица (далее - заявитель), для
согласования наименования должен обратиться в Министерство юстиции
Республики Беларусь с заявлением установленного образца и
представить следующие документы:
- копию квитанции о внесении платы, если плата установлена
законодательством Республики Беларусь (на сегодняшний день это одна
базовая величина. - Примеч. авт.);
- копию доверенности, выданной от имени учредителя (участника)
создаваемого юридического лица, - для лиц, действующих от имени
учредителя (участника) создаваемого юридического лица (от
юридического лица за подписью руководителя с печатью такого
предприятия, а от физического лица - нотариально удостоверенную
доверенность);
- документ, подтверждающий право использования в наименовании
юридического лица (полном или сокращенном) названия Республики
Беларусь, если в наименовании используется название Республики
Беларусь.
Согласование наименования производится управлением Единого
государственного регистра юридических лиц Министерства юстиции
Республики Беларусь как при личном обращении заявителя, так и при
направлении заявления с приложением необходимых документов по почте.
Здесь следует отметить, что в нашем случае наименование
предприятия (полное и сокращенное) будет содержать указание на
правовой статус коммерческой организации с иностранными
инвестициями. Следовательно, полное наименование предприятия будет,
например, «Совместное общество с ограниченной ответственностью
«Ритм», а сокращенное - СООО «Ритм».
По результатам рассмотрения предложенных заявителем для
согласования наименований создаваемого юридического лица ему
выдается справка о согласовании наименования (одного из
предложенных).
Получение гарантийного письма
Следующим шагом по созданию СООО является получение
гарантийного письма или иного документа, подтверждающего право на
размещение коммерческой организации по месту ее нахождения. В письме
должна содержаться гарантия арендодателя в случае государственной
регистрации вновь создаваемого СООО заключения с последним договора
аренды нежилого помещения указанного в письме размера и находящегося
в здании по оговоренному в письме адресу. При этом упомянутое
помещение должно быть обозначено номером или буквой,
соответствующими технической документации на здание, в котором такое
помещение находится. Письмо дается юридическим лицом - арендодателем
на фирменном бланке за подписью его руководителя и скрепляется
печатью. В случае, если арендодателем выступает физическое лицо, то
гарантийное письмо выдается за подписью этого лица.
Подготовка учредительных документов
Поскольку это один из важнейших и практически самый сложный
этап в процессе создания коммерческой организации, подготовку
данных документов следует поручить опытному, практикующему юристу.
Остановимся лишь на основных требованиях к учредительным
документам ООО, предъявляемых к ним вне зависимости от правового
статуса инвестиций.
Учредительными документами ООО (в том числе с иностранным
капиталом) являются учредительный договор, подписанный его
учредителями, и утвержденный ими устав (ст. 88 ГК).
Общество создается и действует на основе устава.
Взаимоотношения между участниками ООО, а также обязательства
участников перед этим обществом определяются в договоре (ст. 8
Закона).
Учредительные документы ООО должны содержать условия,
предусмотренные Законом (о размере уставного фонда общества, о
размере долей каждого из участников и т.д.).
Проанализировав требования законодательства, предъявляемые к
учредительным документам ООО, можно определить, что устав и
учредительный договор наряду с общими для обоих документов
сведениями имеют несколько особенных, присущих только одному из них,
положений.
Здесь хотелось бы обратить внимание на несколько практически
значимых аспектов.
Во-первых, несмотря на согласование наименования создаваемого
СООО только на белорусском и русском языках, на практике в
учредительных документах коммерческой организации с иностранными
инвестициями допускается указание наименования еще и на иностранном
языке.
Во-вторых, нередко учредители (участники) либо собственники
имущества юридического лица в качестве основной цели его создания
указывают все, что угодно (вплоть до «содействия развитию
двухстороннего международного сотрудничества между Республикой
Беларусь и иностранным государством»), забывая, что коммерческой
организацией может быть признано только юридическое лицо,
преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели своей
деятельности и (или) распределяющее полученную прибыль между
участниками (п. 1 ст. 46 ГК). Именно такая цель должна быть
обязательно указана в учредительных документах создаваемого СООО.
В-третьих, при определении порядка принятия решений общим
собранием участников ООО возникает вопрос, вызывающий наибольшее
количество споров. Речь идет о правомочности собрания участников
общества, если на нем присутствуют участники (их представители),
обладающие в совокупности не менее чем 50 % голосов (ст. 19 Закона).
В подавляющем большинстве случаев учредители желают увеличить
указанную цифру, пытаясь тем самым избежать в ходе принятия решений
высшим органом управления общества злоупотреблений со стороны
участника, обладающего не менее чем 50 % голосов. Теоретически такой
участник единолично может образовывать правомочное общее собрание
участников и принимать решение по многим вопросам деятельности
предприятия.
Регистрирующие органы отрицают возможность увеличения «порога
правомочности», ссылаясь на императивность нормы ст. 19 Закона.
С такой позицией трудно согласиться. Никто не оспаривает
императивности нижнего предела совокупного количества голосов
участников, определяющего правомочность высшего органа управления
общества. То есть нельзя установить 30 или 40 %. В этом и
заключается императивность нормы, на которую ссылаются
регистрирующие органы. Однако, как представляется, наличие
диспозитивной формы «не менее чем» допускает изменение в сторону
увеличения вплоть до 100 %, а формулировка «если иное не установлено
настоящим Законом» ввиду отсутствия «иного установления» в Законе не
отрицает возможности увеличения процентов голосов.
Отметим, что устранить возможность злоупотребления со стороны
участника, обладающего не менее 50 % голосов, стремился и
законодатель. С момента издания Закона (декабрь 1992 г.) собрание
участников общества считалось правомочным, если на нем присутствуют
участники (их представители), обладающие в совокупности не менее чем
70 % голосов. Это положение просуществовало более пяти лет до 14
января 1998 г. - даты вступления в силу изменений и дополнений в
Закон.
В ходе исполнения упомянутой нормы общества столкнулись с
проблемой невозможности организовать правомочное собрание участников
для принятия важных решений, касающихся деятельности общества. Ввиду
различных причин (в том числе низкой активности учредителей
общества) невозможно было привлечь к участию в высшем органе
управления общества участников (их представителей), обладающих в
совокупности не менее чем 70 % голосов. Поэтому законодатель был
вынужден снизить «порог правомочности» до 50 %.
Следует обратить внимание, что учредительный договор
юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями
(участниками) (ст. 48 ГК).
Устав следует подготовить в двух экземплярах, учредительный
договор - по одному экземпляру для каждого из участников, плюс один
экземпляр для нотариуса (в рассматриваемом нами случае должно быть
подготовлено два экземпляра устава и три экземпляра учредительного
договора).
При подготовке пакета документов для государственной
регистрации необходимо осуществить перевод на белорусский или
русский язык документов, представленных иностранным участником.
Подпись переводчика нотариально удостоверяется.
В регистрирующий орган иностранные юридические лица
(организации) представляют легализованную выписку из торгового
регистра страны его учреждения или иное эквивалентное доказательство
юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с
законодательством страны его учреждения или постоянного места
жительства на момент создания коммерческой совместной организации
(выписка должна быть датирована числом не позднее одного года до
подачи заявления о регистрации) (ст. 84 ИК). Обратим внимание, что
законодатель, видимо, сделал ошибку, указав не «место нахождения», а
«место жительства».
Под легализацией в смысле Конвенции, отменяющей требование
легализации иностранных официальных документов, подписанной в Гааге
5 октября 1961 г. (далее - Гаагская конвенция), подразумевается
только формальная процедура, используемая дипломатическими или
консульскими агентами страны, на территории которой документ должен
быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в
котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае
подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ.
Каждое из государств - участниц Гаагской конвенции освобождает
от легализации документы, на которые распространяется указанная
Конвенция и которые должны быть представлены на его территории.
Единственной формальностью, которая может быть потребована для
удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало
лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати
или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление
предусмотренного ст. 4 Гаагской конвенции апостиля компетентным
органом государства, в котором этот документ был совершен.
Международными договорами, заключенными между Республикой
Беларусь и другими странами, может быть предусмотрен иной порядок
легализации документов. Такие договоры заключены с Польшей, Литвой,
Латвией, Китаем, Финляндией, Вьетнамом, Кубой, Венгрией и странами
СНГ.
Иностранным участником создаваемого СООО в рассматриваемой
нами ситуации выступает американская компания в форме ltd. или
limited company, по своей юридической сути приблизительно
соответствующая обществу с ограниченной ответственностью. В 95 %
случаев документами, подтверждающими юридический статус подобной
компании, выступают Certificate of Incorporation и Article of
organization (эквиваленты привычных нам свидетельства о
государственной регистрации и устава). Легализация этих документов
осуществляется секретарем соответствующего штата путем проставления
апостиля.
Здесь необходимо рассмотреть еще один нюанс, порожденный
изменениями и дополнениями, внесенными в ИК Законом Республики
Беларусь от 5 августа 2004 года.
Согласно этим изменениям выписка, подтверждающая юридический
статус иностранного инвестора, «должна быть датирована числом не
позднее одного года до подачи заявления о регистрации» вместо ранее
установленного «легализация должна быть проведена не позднее одного
года до подачи заявления о регистрации». Законодатель, пытаясь
исключить возможность представления «старой» выписки (сделанной
более чем за год до момента представления в регистрирующий орган
соответствующего заявления), легализованной путем проставления
«свежего» апостиля, практически отменил требования о представлении
легализованных не более чем за год до подачи заявления документов,
являющихся иным «эквивалентным» доказательством юридического статуса
иностранного инвестора.
Из смысла ст. 84 ИК (с учетом изменений) регистрирующим
органом должна быть принята и рассмотрена в качестве надлежащей
копия Certificate of Incorporation (или иного эквивалентного
документа, не являющегося «выпиской»), удостоверенная нотариусом,
например, три года назад и апостиллированная за два года до момента
подачи заявления о регистрации создаваемой с участием иностранного
инвестора, представившего указанный документ, коммерческой
организации с иностранными инвестициями.
Регистрация
Регистрация коммерческих организаций с иностранными
инвестициями осуществляется облисполкомами (Минским горисполкомом).
Допустим, что создаваемое нами СООО будет размещаться на территории
г. Минска, и рассмотрим процедуру регистрации в Мингорисполкоме.
Абзац третий п. 1 Положения указывает, что государственная
регистрация и ликвидация коммерческих организаций с иностранными
инвестициями регулируются Положением с учетом особенностей,
установленных законодательством для государственной регистрации и
ликвидации таких организаций.
Для государственной регистрации СООО в рассматриваемой нами
ситуации (исходя из определенного нами состава учредителей) в
соответствии со ст. 84 ИК в регистрирующий орган представляются
следующие документы:
а) письменное заявление учредителей (подписывается всеми
учредителями коммерческой совместной организации);
б) нотариально удостоверенные оригиналы или нотариально
удостоверенные копии учредительных документов создаваемой
коммерческой совместной организации в двух экземплярах;
в) для учредителей - физических лиц Республики Беларусь -
копия трудовой книжки, заверенная печатью организации по последнему
месту работы, либо копия пенсионного удостоверения, заверенная
органами социального обеспечения по месту жительства, либо справка
органа занятости;
г) для учредителей - иностранных юридических лиц (организаций)
- легализованная выписка из торгового регистра страны его учреждения
или иное эквивалентное доказательство юридического статуса
иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его
учреждения или постоянного места жительства на момент создания
коммерческой совместной организации (выписка должна быть датирована
числом не позднее одного года до подачи заявления о регистрации) с
переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика
нотариально удостоверяется);
д) гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право
на размещение коммерческой совместной организации по месту ее
нахождения;
е) платежный документ, подтверждающий внесение платы за
государственную регистрацию.
Документы для государственной регистрации коммерческой
организации с иностранными инвестициями передаются регистрирующему
органу, который обязан выдать документ установленной формы,
подтверждающий их получение. Запрещается требовать представления
документов, не предусмотренных ИК (ст. 86 ИК).
Но это не полный перечень документов, которые мы вынуждены
представлять в регистрирующий орган на самом деле.
Ни выше упомянутая ст. 84 ИК, ни п. 22 и 23 Положения не
указывают на необходимость представления в регистрирующий орган
справки Министерства юстиции Республики Беларусь о согласовании
наименования создаваемого юридического лица.
В ИК вы также не встретите упоминание о доверенности от
иностранного инвестора - юридического лица как о документе,
обязательном для представления в регистрирующий орган. Доверенность
требуется в соответствии с частью четвертой п. 22 Положения. Не
лишним будет напомнить, что доверенность от юридического лица
необходима при подписании учредительных документов у нотариуса. При
необходимости (как в рассматриваемом случае) доверенность
переводится на белорусский (русский) язык, подпись переводчика
нотариально удостоверяется.
Еще одним документом, замыкающим список, является анкета
установленного образца на каждого учредителя - физическое лицо.
К пакету документов прилагается опись по форме, установленной
Инструкцией о порядке государственной регистрации и ликвидации
(прекращения деятельности) субъектов хозяйствования Минским
городским исполнительным комитетом, утвержденной решением Минского
городского исполнительного комитета от 20 марта 2003 г. № 423.
Документы подаются в регистрирующий орган в скоросшивателе.
Осуществление всех вышеописанных действий не вызывает
сложностей у юристов-практиков. Вместе с тем зачастую специалисты
регистрирующего органа, осуществляющие прием документов, используют
какие-либо «огрехи» в представленных документах в качестве
основания для отказа в их приеме.
Между тем п. 32 Положения устанавливает, что «регистрирующие
органы обязаны принимать на рассмотрение документы, представленные
для государственной регистрации, рассматривать их по существу, при
необходимости разъяснять лицам, представляющим такие документы,
правила их представления и оформления, предусмотренные
законодательством».
Как видим, здесь ничего не сказано о возможности отказа в
приеме документов, представленных для государственной регистрации.
Поэтому, если в регистрирующем органе говорят, что «ваши документы
не соответствуют законодательству», и отказываются их принимать, а
вы будете настаивать на приеме документов, то их вынуждены будут
принять и (если они действительно не соответствуют законодательству)
вынести решение об отказе в государственной регистрации (известны
единичные примеры таких отказов). В подавляющем числе случаев все
высказанные «претензии» не могут являться основанием для отказа в
государственной регистрации.
На основании представленных документов и дополнительных
сведений регистрирующий орган принимает решение о государственной
регистрации либо об отказе в ней с указанием причин отказа.
Согласно ст. 86 ИК государственная регистрация коммерческой
организации с иностранными инвестициями осуществляется в течение не
более 15 дней со дня подачи ее учредителями (участниками) заявления
с приложением необходимых документов.
Регистрирующий орган должен сообщить в письменной форме о
регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями
учредителям (участникам) этой коммерческой организации в течение 5
дней со дня принятия решения о регистрации. Отмечу, что, насколько
мне известно, это предписание никогда не выполнялось.
Регистрирующий орган выдает свидетельство о регистрации и
публикует данные о регистрации в печати.
В государственной регистрации может быть отказано по
основаниям нарушения установленного законодательными актами
Республики Беларусь порядка создания коммерческой организации с
иностранными инвестициями и несоответствия учредительных документов
требованиям законодательства Республики Беларусь. Отказ в
государственной регистрации коммерческой организации с иностранными
инвестициями по основаниям нецелесообразности ее создания не
допускается.
Мотивированный отказ в регистрации коммерческой организации с
иностранными инвестициями должен быть направлен ее учредителям
(участникам) регистрирующим органом в течение 5 дней со дня принятия
решения об отказе. Учредители (участники) коммерческой организации с
иностранными инвестициями в соответствии с законодательством
Республики Беларусь могут обжаловать в суд отказ в проведении
государственной регистрации или отказ в ней по основаниям, которые
они считают необоснованными.
_______________________________
* При этом сроки формирования уставного фонда должны
соответствовать предусмотренным в ст. 87 ИК, т.е. объявленный
уставный фонд должен быть сформирован не менее чем на 50 % в течение
первого года со дня государственной регистрации предприятия за счет
внесения в него каждым из учредителей (участников) не менее 50 %
своей доли и в полном объеме - до истечения двух лет со дня
регистрации.
28.03.2005 г.
Право Беларуси, 2005 г., № 3, с.38
